贪污还是盗窃？模糊的界限

-----一起贪污案件细节分析

【摘要】：贪污犯罪中对于涉案赃物的法律性质界定是关系到该罪名是否成立的重要问题。在实务当中对于稍微复杂一些的涉案赃物法律性质存在不同认识是此类犯罪中诉辩双方争议的一个常见焦点。本文以一个实际案例出发，从微小的角度去浅析此问题。

关键词：公款、私款、贪污、盗窃

案情介绍：

某甲等三人是某国有单位财务管理人员，具体负责单位的全部财务工作。该国有单位下辖一工程处承包于某乙，约定由某乙自行以工程处名义对外承接工程，任何工程款项须进入工程处专户公帐，每年除定额扣除单位管理费外，剩余款项由某乙与单位根据财务程序报账结算后支付给某乙。一次某乙提供给某甲等三人一批票据报账结算，某甲等三人只支付了部分金额给某乙，乘某乙未察觉之机，隐匿余下部分报账后本应属于某乙的金额并冒以工程处为收款人名义开具现金支票形式并自行提取私分，遂案发。此案历经一审、二审、再审、终审后，某甲等三人被判处贪污罪。

在本案中诉辩双方争议的焦点为某甲等三人非法占有的钱款在法律上是否属于刑法中规定的公有或拟制公有财产，也就是该笔钱款的法律性质的界定问题。

公诉方关于该款系公款的理由在于：某甲等三人系国家工作人员。某甲等三人是国有单位的财务人员，符合刑法第三百八十二条关于贪污罪犯罪主体的规定；某甲等三人利用了职务上的便利。某甲等三人系具体管理财务活动的人员，正是利用了手中的职务便利才顺利得以套取公款予以私分；符合刑法第三百八十二条关于贪污罪犯罪利用职务上的便利的要件规定；某甲等三人私分的钱款是属于国有单位下辖工程处账户上的资金，符合刑法第九十一条第（三）款关于拟制公共财产的规定。因此，某甲等三人私分的该笔钱款系公款，其构成贪污罪。

辩护方认为，某国有单位下辖之工程处已经通过合法的合同承包给了某乙，通过证据显示，某国有单位除了依约提供工程处资质以便承接工程外，并未对工程处投入过任何资金，即工程处公帐上没有国有单位的任何投入，且根据承包合同约定，从外部进入该账户的款项，每年除按一个定额向国有单位交纳管理费外，其余部分通过与某乙进行财务程序结算后由其领取所有。本案中，某甲等三人私分的该笔款项是通过与某乙合法结算后从工程处公帐上取出的，它并不属于需要向国有单位缴纳的管理费部分，而是根据约定应该支付给某乙的钱款。也就是说，该笔款项经过合法结算后，已经从工程处公帐上转出，其法律从性质已经由公款转化为某乙应得的私款。这也就是某甲等三人为什么要和某乙结算后隐匿部分款项私分而不是直接从公帐中截取占有的原因，因为嫌疑人主观上出于对贪污公款的法律惧畏，凭借自身财务知识和手中实际控制钱款的职业便利，认识到可以乘借某乙并不清楚自己应得到多少款项的机会乘机窃取其钱款。所以客观上讲，被私分的不是公款而是某乙的私款，某甲等三人主观上也没有贪污公款的故意。故某甲等三人不应该构成贪污罪。

不难看出，公诉方的观点一脉相承：国家工作人员—利用职务之便—占有公款，而辩护方的观点也旗帜鲜明：主观上非贪污故意—客观上占有的非公款。争议焦点在于，某甲等三人通过合法结算程序转出钱款后占有的这一行为，在法律认定上是应该采纳诉方逻辑还是辩方逻辑？

经过四次审理后，法院最终支持了诉方，最关键的理由也就是所涉案款符合刑法第九十一条第（三）款关于拟制公有财产规定的特征，其性质应该是公款。因为该款是放在工程处公帐上，是由国有单位代管的，是公有财产。作为最终结果，笔者只能以工程处为票据收款人开具的现金支票这一证据所表现的“代为管理”含义来勉强理解终审判决对于该笔款项属于拟制公有财产的认定。但是，笔者认为，根据依据事实的法律原则，本案对案款性质的认识须究其法律实质并结合某甲等三人的主观故意来最终认识该行为所触犯的罪名，这一点是值得探讨的。

首先，法院最终判决引用拟制公有财产来认定，本身就说明一个事实，那就是就连法院自身都承认，本案案款说到底本身就是某乙的私款，如果不是这样，又为何要援用拟制的公有财产来说明问题呢？

其次，再来看刑法第九十一条第（三）款的规定，“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”这里拟制的公共财产，就是私人财产通过涉及国有因素对其进行的管理、使用或运输等行为被拟制成了公有财产。本案中法院最终判决正是认为，案款在工程处账上，而工程处属于国有单位，则该款就是处在国有单位的管理之下，属公款。我们可以仔细分析此处，此款还在工程处账上，是属于国有单位管理范畴，此时确实是公款；但是，案件的事实是，根据国有单位和某乙的约定，工程处账上的资金经过财务结算后就应该属于某乙，而本案案款正是经过某乙与单位财务正规结算后从工程处账上转出，从法律上看，该款从工程处账上转出那时候起，就应该已经脱离了单位的控制，也就是管理。某甲等三人在此之后实际控制该款，并不是凭着单位的管理需要和职务便利想贪污公款，而是出于恶意占有某乙财产的目的，只不过是三人凭借着其在案款从公款转化成私款过程后实际掌握该款而未被某乙察觉的机会，秘密窃取了该款。可以说，诉方的观点和法院的判决忽视了案款从工程处账户报账转出那一瞬间其法律性质的骤变，也或许是出于对敢于冒犯公有或疑似公有财产的憎恶和惩罚心理，对曾经在公有财产范畴内案款的“公有性质”保护“爱屋及乌”地延伸到私有财产范围去了，一句话，目的掩盖了事实，从而导致认定的偏差。

再次，有人提出，以工程处为收款人的名义开具出现金支票来实现从工程处账户转出案款这一行为及该支票证据本身就可以证明，该案款仍然处在“公有”的管理范围，故应该还是属于“公有财产”范畴，因为“收款人”仍然是工程处啊。但我们前面强调过，法律认定的应该是事实本身而不是事情的表象，正如合同法中规定以合法形式掩盖非法目的的合同无效一样，我们不能只看事情的表面。（民法和刑法在很多方面应该是相通的，而实践中我们现阶段对这个问题却考虑的太少，这也是影响本案审理结果的一个重要根源性因素。）在面对已经经过正规结算并从工程处账户上转出来的应属于某乙的这笔私款，某甲等三人知道，如果在支票上将收款人写成真实的所有人某乙，他们的非法目的肯定达不到，怎么办？秘密地写成工程处作为收款人就行了，因为他们掌握着工程处实际收取款的工具或者说是能力即职业便利。在这里，某甲等三人实际上是利用了职业便利而不是职务便利来实现了非法窃取某乙的钱款，因为事实上他们要非法窃取占有的不是处于职务便利条件下由其代管的公款，而是处于他们通过恶意隐瞒某乙并利用其职业便利优势实际控制下的私人款项。这一点可以通过前面谈到的某甲等三人的主观故意认识得到印证。如果他们主观上要故意贪污公款，大可以采取直接开具收款人为他们自己的现金支票从工程处账上直接取钱的行为方式来实现目的，因为通过调查得知，某甲等三人早就用自身名义开具私人账户来作为单位的“小金库”，他们完全有这个条件。正是他们发现自身在案款发生“公转私”的过程后拥有的职业便利，才产生了将已经转化成私款的案款恶意窃取的念头。综上，如果说在证据上对公款还是私款的认定还存在取舍的困难，那么结合某甲等三人行为的主观故意，是不难看出事实的本身的。

第四，根据以上案情及细节分析，并结合有关盗窃犯罪的规定，可以得出与本案最终判决大不相同的一个结论。某甲等三人在明知案款系某乙所有的情况下，为了达到将钱款占为己有的非法目的，故意对某乙进行隐瞒欺骗并利用他们职业上拥有的便利条件，采用更换支票收款人的秘密方式，将本属于某乙的财产窃取，数额巨大，根据我国刑法关于盗窃犯罪的规定，某甲等三人应该构成盗窃罪。

最后，为什么会出现这种差别和质疑？笔者认为，首先是对在刑事案件中出现的民事行为的法律效力产生分歧。公诉方作为指控一方，要实现指控目的，忽视其中的民事行为及其法律效力是可见的；而辩护方为了实现辩护目的，力争刑案中相关民事行为合法性有效性也是正常的。此时作为最后裁判的法院，对于坚持涉案法律中不管是刑法还是民法因素的有效性都是十分必要的，这一点事实上前面已经提到。只有真正坚持各种不同性质法律行为因素的合法有效性，才可能在日益复杂的刑事案件审理中真正贯彻“以事实为依据，以法律为准绳”的法律原则。其次，既然宪法对公、私财产都明文规定予以保护，那么在司法实践中就应该严格依法处理而不是过于情绪化，只有公平对待，公正处理，才可能达到化解矛盾，减少社会成本的目的。具体到本案，结案后某乙势必知情并要追回损失，而在某甲等三人已经退赃回单位的情况下，某乙与单位间关于该笔款项的关系又是一件麻烦事，判决上明确这笔款为公款，那么某乙对这笔款的权利又作何解释？最终如何处理？…这些都成了未知数。

综上所述，虽然本案以贪污结案，但笔者认为对本案的定性仍存在疑问，也就存在理论探讨的可能性，而这种探讨的目的，在于正确适用法律，对今后的相关司法实践提供帮助。希望私法与公法的正确关系会在今后不断涌现的司法实践中得到正确的对待和处理，以利于法律的整体运行。