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董占锋律师
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建设工程施工索赔与技巧
更新时间:2013-06-13


在市场经济条件下,建筑市场中的工程索赔是一种正常的现象。在施工过程中是不可避免的。它不同于罚金赔偿,它的性质属于经济补偿行为,而非惩罚。它是承包商由于非自身的原因发生合同规定以外的额外工作或损失所要求进行的费用和时间的补偿。因此索赔是一种正当的权利要求,是应当争取得到的合理偿付,不是无理争利。在工程实施中,业主往往忌讳索赔,承包商不敢索赔。也不懂应该如何索赔,对工程的风险意识和索赔意识不强,监理工程师也不善于处理索赔。面对这种情况,在建设领域,施工索赔成为承包工程管理中的一项专门内容,应提高业主和承包商对工程索赔的认识,加强对索赔理论和方法的研究,认真对待和搞好工程索赔。由于索赔是一项涉及面广,需要具备各种知识和经验的工作,所以要求参与索赔的工作人员必须具有丰富的施工管理经验,熟悉施工中的各个环节,通晓各种建筑合同和建筑法规,并具备一定的财会业务知识。这样才能使施工索赔有法可依、有根有据、合情合理。索赔是一门艺术,它是一门融社会科学自然科学为一体的边缘学科,涉及到工程技术、工程管理、贸易、法律、财会、公共关系等众多专业学科知识。因此在索赔过程中,一定要注重对这些知识的有机结合和综合运用。有些建筑企业在承包工程中甚至把索赔看成是盈亏成败的一大关键。

一、索赔的特征

索赔这个词现已越来越被人们所熟悉和接受,索赔指在经济台同的实施过程中,合同一方就对方不履行或未能全面实际履行合同所规定的义务而受到损失,向对方提出赔偿损失的要求。与其它行业相比,工程建设行业是一个索赔多发的行业。这是由工程产品、工

程产品生产过程、工程产品市场经营方式所决定的。主要是由于如下几方面原因产生的:

1、工程产品的特点是体形庞大(工程量大)、投资多、结构复杂、建设周期长、设备材料品种繁多、技术和质量要求高。这一特点导致在工程施工过程中,影响工程进度、质量、安全的因素多、不可预见的因素多,因而发生工程索赔的可能性大。

2、工程产品的生产过程是一个复杂的系统过程,工程涉及到勘察设计、供应、施工、监理、质监、建设单位、政府执法监督等多个参建单位,且互相联系又互相影响。各方面技术和经济责任的界面常常很难明确分清。在实际工作中,一方失误不仅会造成自己的损失,而且会殃及其它合作者,影响整个工程的实施,因此,索赔事件随之而生。

3、工程产品市场经营方式是工程承包合同签订时产品尚未形成,而合同是在对未来情况预测的基础上签订的,因此对在工程产品形成过程中复杂的环境和变化,合同不可能涵盖全部。况且,过程中业主可能对工程产品提出新的要求或业主管理上的疏忽等均会造成向对方索赔事件的发生。

二、引起索赔发生的起因

  承包商在工程施工过程中,仔细分析引起索赔事件发生的原因,是做好索赔工作的首要问题。引起索赔的原因多种多样,其中主要有以下几种情况。

1 业主的行为引起的索赔

因业主提供的招标文件中的错误、漏项或与实际不符,造成中标施工后突破原标价或合同包价造成的经济损失。

业主未按合同规定交付施工场地。

业主未在合同规定的期限内办理土地征用、青苗树木补偿、房屋拆迁、清除地面、架空和地下障碍等工作,导致施工场地不具备或不完全具备施工条件。

业主未按合同规定将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至约定地点,或虽接至约定地点但没有保证施工期间的需要。

业主没有按合同规定开通施工场地与城乡公共道路的通道或施工场地内的主要交通干道、没有满足施工运输的需要、没有保证施工期间的畅通。

业主没有按合同的约定及时向承包商提供施工场地的工程地质和地下管网线路资料,或者提供的数据不符合真实准确的要求。

业主未及时办理施工所需各种证件、批文和临时用地、占道及铁路专用线的申报批准手续而影响施工。

业主未及时将水准点与座标控制点以书面形式交给承包商。

业主未及时组织有关单位和承包商进行图纸会审,未及时向承包商进行设计交谈。

业主没有妥善协调处理好施工现场周围地下管线和邻接建筑物、构筑物的保护而影响施工顺利进行。

{11}业主没有按照合同的规定提供应由业主提供的建筑材料、机械设备。

{12}业主拖延承担合同规定的责任,如拖延图纸的批准、拖延隐蔽工程的验收、拖延对承包商所提问题进行答复等,造成施工延误。

{13}业主未按合同规定的时间和数量支付工程款。

{14}业主要求赶工。

{15}业主提前占用部分永久工程。

{16}因业主中途变更建设计划,如工程停建、缓建造成施工力量大运迁、构件物质积压倒运、人员机械窝工、合同工期延长、工程维护保管和现场值勤警卫工作增加、临建设施和用料摊销量加大等造成的经济损失。

{17}因业主供料无质量证明,委托承包商代为检验,或按业主要求对已有合格证明的材料构件、已检查合格的隐蔽工程进行复验所发生的费用。

{18}因业主所供材料亏方、亏吨、亏量或设计模数不符合定点厂家定型产品的几何尺寸,导致施工超耗而增加的量差损失。

{19}因业主供应的材料、设备未按合约规定地点堆放的倒运费用或业主供货到现场、由承包商代为卸车堆放所发生的人工和机械台班费。

2 业主代表的不当行为引起的索赔

业主代表委派的具体管理人员没有按合同规定提前通知承包商,对施工造成影响。

业主代表发出的指令、通知有误。

业主代表未按合同规定及时向承包商提供指令、批准、图纸或未履行其他义务。

业主代表对承包商的施工组织进行不合理干预。

业主代表对工程苛刻检查、对同一部位的反复检查、使用与合同规定不符的检查标准进行检查、过分频繁的检查、故意不及时检查。

3 设计变更或设计缺陷引起的索赔

因设计漏项或变更而造成人力、物资、资金的损失和停工待图、工期延误、返修加固、构件物资积压、改换代用以及连带发生的其他损失。

因设计提供的工程地质勘探报与实际不符而影响施工所造成的损失。

按图施工后发现设计错误或缺陷,经业主同意采取补救措施进行技术处理所增加的额外费用。

设计驻工地代表在现场临时决定,但无正式书面手续的某些材料代用,局部修改或其他有关工程的随机处理事宜所增加的额外费用。

新型、特种材料和新型特种结构的试制、试验所增加的费用。

4 合同文件的缺陷引起的索赔

合同条款规定用语含糊、不够准确。

合同条款存在着漏洞,对实际可能发生的情况未做预料和规定,缺少某些必不可少的条款。

合同条款之间存在矛盾。

双方的某些条款中隐含着较大风险,对单方面要求过于苛刻,约束不平衡,甚至发现某些条文是一种圈套。

5 施工条件与施工方法的变化引起的索赔

加速施工引起劳动力资源、周转材料、机械设备的增加以及各工种交叉干扰增大工作量等额外增加的费用。

因场地狭窄、以致场内运输运距增加所发生的超运距费用。

因在特殊环境中或恶劣条件下施工发生的降效损失和增加的安全防护。劳动保建等费用。

在执行经甲方批准的施工组织设计和进度计划时,因实际情况发生变化而引起施工方法的变化所增加的费用。

6 国家政策法规的变更引起的索赔

每季度由工程造价管理部门发布的建筑工程材料预算价格的变化。

国家调整关于建设银行贷款利率的规定。

国家有关部门关于在工程中停止使用某种设备、材料的通知。

国家有关部门关于在工程中推广某些设备、施工技术的规定。

国家对某种设备、建筑材料限制进口、提高关税的规定。

在一种外资或中外合资工程项目中货币贬值也有可能导致索赔。

7 不可抗力事件引起的索赔

自然灾害引起的损失。

因社会动乱、暴乱引起的损失。

因物价大幅度上涨,造成材料价格、工人工资大幅度上涨而增加的费用。

8 不可预见因素的发生引起的索赔

因施工中发现文物、古董、古建筑基础和结构、化石、钱币等有考古、地质研究价值的物品所发生的保护等费用。

异常恶劣气候条件造成已完工程损坏或质量达不到合格标准时的处置费、重新施工费。

9 分包商违约引起的索赔

甲方指定的分包商出现工程质量不合格、工程进度延误等违约情况。

平行分包商在同一施工现场交叉干扰引起工效降低所发生的额外支出。

三、索赔的原则

1必须以合同为依据

企业应认真研究合同,对合同条件、协议条款等有详细了解,遭遇索赔事件时,以合同为依据来提出索赔要求,了解合同约定的赔偿范围、条件和方法,严格进行合同管理,为索赔提供充分的依据、论据和数据。

2及时提交索赔意向书

根据招投标文件及合同要求中的有关规定提出索赔意向书,意向书应包含索赔项目(分部分项目工程名称)、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失。索赔意向书递交监理工程师后应经主管监理工程师签字确认,必要时施工企业负责人、现场负责人、现场监理工程师和主管监理工程师要一起到现场核对。

3必须注意资料的积累

积累一切可能涉及索赔论证的资料。施工企业与建设单位研究的技术问题、进度问题和其他重大问题的会议应做好文字记录,并争取与会者签字,作为正式文档资料。同时应建立业务往来的文件档案编号等业务记录制度,做到处理索赔时以事实和数据为依据。

四、索赔的具体操作步骤

1 填写索赔意向书

索赔事件发生后,及时在合同规定的时限内(一般规定为28天)向监理工程师提出索赔意向书。意向书应根据合同要求抄送、抄报相关单位。索赔项目种类及起止日期计算方法:

1)延期发出图纸引起的索赔。接到中标通知书后28天之内,中标施工企业有权得到免费由业主或其委托的设计单位提供的全部图纸、技术规范和其他技术资料,并且进行技术交底。如果在28天之内未收到施工图纸及其相关资料,作为施工企业应依照合同提出索赔申请,接中标通知书后的第29天为索赔起算日,收到图纸及相关资料的日期为索赔结束日。由于是施工前准备阶段,该类项目一般只进行工期索赔。相应施工机械进场,达到施工程度因未有详细图纸不能进行施工时应进行机械停滞费用索赔。

2)恶劣的气候条件导致的索赔。它分为工程损失索赔及工期索赔。业主一般对在建项目进行投保,故由恶劣天气影响造成的工程损失可向保险机构申请损失赔偿。在建项目未投保时,应根据合同条款及时进行索赔。该类索赔计算方法为在恶劣气候条件开始影响的第一天为起算日,恶劣气候条件终止日为索赔结束日。

3)工程变更导致的索赔。它分为工程项目已施工又进行变更、项目增加或局部尺寸、数量变化等。计算方法:施工企业收到监理工程师书面工程变更指令或业主下达的变更图纸日期为起算日,变更工程完成日为索赔结束日。

4)有经验的承包商不可预见引起的索赔。由于在工程投标时施工图纸或其他技术资料不全,有些项目承包商无法作正确计算,如地质情况、地基处理等,该类项目一般索赔工程数量增加或需重新投入新工艺、新设备等。计算方法:在承包商未能预见的情况开始出现的第一天为起算日,终止日为索赔结束日。

5)由外部环境而引起的索赔。由于外部环境影响(如征地拆迁、施工条件、用地的使用权等)而引起的索赔。根据监理工程师批准的施工计划影响的第一天为起算日,经业主协调或外部环境影响自行消失日为索赔事件结束日。该类项目一般进行工期及施工机械停滞费用索赔。

6)监理工程师指令导致的索赔。以收到监理工程师书面指令时为起算日,按其指令完成某项工作的日期为索赔事件结束日。

7)其他原因导致的施工企业索赔,视具体情况确定起算和结束日期。

2 同期记录

索赔意向书提交后,应从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止,认真做好同期记录,每天均应有记录,并有现场监理工程人员的签字。同期记录的内容有:事件发生时及过程中现场实际状况;导致现场人员、设备的闲置清单;对工期的延误;对工程的损害程度;导致费用增加的项目及所用的人员、机械、材料数量、有效票据等。

3 详细情况报告

在索赔事件的进行过程中(每隔一星期或更长时间,或视具体情况由监理工程师来定),承包人应向监理工程师提交索赔事件的阶段性详细情况报告,说明索赔事件目前的损失款额、影响程度及费用索赔的依据。同时将详细情况报告抄送、抄报相关单位。

4 最终索赔报告

当索赔事件所造成的影响结束后,施工企业应在合同规定的时间内向监理工程师提交最终索赔详细报告,并同时抄送、抄报相关单位。

五、建筑工程索赔目前存在的问题

1、施工企业缺乏法制观念和合同意识,认识不到索赔是自己的权利,不懂得利用索赔来补偿自己遭受的损失,不懂索赔。项目负责人或技术人员签证观念淡薄,索赔意识差,遇到问题不及时办理签证,互相推诿,结算时变更无凭,增加无据。

2、施工企业管理落后,不熟悉工程索赔的程序和方法,企业基础工作不健全,缺乏索赔必需的有关资料、数据、记录等,不会索赔。这往往会导致索赔证明材料不够全面、充分、准确、有力,不能对索赔文件作出合理的解释,因此不能说服业主承担赔偿责任。

3、施工企业缺乏对索赔的正确认识,片面地认为索赔不利于与建设单位合作,怕字当头,怕得罪建设单位,怕影响该工程的承包,不敢索赔。

4、由于僧多粥少,市场过度竞争,甚至恶性竞争,建设单位的特殊地位,对合理的索赔及费用增加久拖不定,不准索赔,不愿支付索赔。

5、有的业主工地代表、项目经理业主素质差,对建筑工程预算和有关经济管理法规不熟悉,对索赔的问题只是口头承诺,不及时办理签证手续,到工程结算时相互扯皮。有的项目经理出于私心,故意刁难、推诿、让施工企业很是无奈。

6、考虑到仲裁或诉讼的成本,特别是一旦进入诉讼程序对企业今后承接项目的影响,很多企业不愿通过诉讼方式解决索赔问题。

六、工程索赔的策略技巧分析

(一)索赔技巧。索赔工作既有科学严谨的一面,又有艺术灵活的一面。对于一个确定的索赔事件往往没有预定的、确定的解决方法,它往往受制于双方签订的合同文件、各自的工程管理水平和索赔能力以及处理问题的公正性、合理性等因素。因此索赔成功不仅需要令人信服的法律依据、充足的理由和正确的计算方法,索赔的策略、技巧和艺术也相当重要。

1、搭建经验丰富、认真敬业的索赔班子

索赔是一项复杂细致而艰巨的工作,组织一个知识全面,有丰富索赔经验,稳定的索赔小组从事索赔工作是索赔成功的首要条件,索赔小组应由项目经理,专业律师、估算师、会计师、施工工程师等组成,由各职能部门提供有关信息资料,由专职人员搜集和整理,索赔人员要有良好的素质,要必得索赔的策略和战略,工作要勤奋、务实,不好大喜功,头脑要清晰,思维要敏捷,有逻辑,善于推理,懂得搞好各方面的公共关系。索赔小组成员要稳定,不仅要各司其职,而且各个成员要积极配合。

2、抓住索赔机会,扎实做好准备工作

要正确把握提出索赔的时机,索赔提出过早,往往容易遭到对方反驳或在其他方面可能施加的挑剔、报复等;过迟提出,则容易留给对方借口,索赔要求遭到拒绝。因此,索赔方必须在索赔时效范围内适时提出。如果老是担心或害怕影响双方合作关系,有意将索赔要求拖到工程结束时才正式提出,可能会事与愿违,事得其反。对于一个有经验的承包人来说,一般投标开始就可能发现索赔机会、工程建成一半时,就会发现很多索赔的机会,施工建成一半后发现的索赔,往往来不及得到彻底的处理,在工程建成1/4---3/4这阶段应大量地、有效地处理索赔事件,承包人应抓紧时间,把索赔争取在这一时间段内基本解决。索赔忌一揽子方式来处理,这样往往是问题复杂、金额大、不易解决。

3、认真签约,为今后索赔打好伏笔

在商签合同过程中,承包人应对明显把重大风险转嫁给承包人的合同条件提出修改的要求,达成修改的协议应以会议纪要补充协议的形式落实到文字,作为合同文件的有效组成部分。特别要对业主开脱责任的条款注意,如合同中不列出索赔条件,延期付款无时限,无利息;没有调价公式;业主认为对某部分工程不够满意,即有权决定扣减工程款;业主对不可预见的工程施工条件不承担责任等等。如这些内容都写进合同条款,承包人索赔机会就会大大减少。

4、严格按照程序索赔,确保索赔成功

正常的索赔程序包括:1)整理索赔证据:施工企业不应该放过任何索赔的机会和证据,同时对索赔事件进行详细了解和事态调查;对索赔事件原因进行分析,并判断业主承担责任的可能性;对事件损失进行计算。2)发出索赔通知,根据现行的建筑施工合同文本,施工企业应在索赔事件发生后20天左右,向业主发出索赔通知。索赔通知一般包括:索赔报告的主要内容:索赔事件发生的详细过程,干扰事件的原因及责任范围;对照合同确定索赔的合法性和合理性;收集到的索赔证据,包括有关文件、记录、来往信函、签证、通知书及计算依据;计算损失,确定索赔价值。3)索赔的批准,业主在接到索赔通知,10天内给予批准,或要求施工企业进一步补充索赔理由证据,业主10天内未予答复,应视为该项索赔已获批准。

5、切实履行合同,与业主良好合作

作为承包商,必须牢固树立干好活才好索赔的观点,本着严谨态度,切实履行合同,并及早预防和化解矛盾,以对工程负责的态度积极与业主合作,建立良好的工作关系,减少索赔障碍,预防业主反索赔事件发生。索赔工作人员也应注意发挥公关能力,除了进行书信往来和谈判桌上的交涉外,有时还应掌握公关技巧,提高沟通能力,采用合法的手段和方式,营造适合索赔争议解决的良好环境和氛围,促使索赔问题早日圆满解决。

6、掌握谈判技巧,达到索赔目的

索赔谈判中要注意方式方法。合同一方向对方提出索赔要求,进行索赔谈判时,措辞应婉转,说理应透彻,以理服人,而不是得理不让人,尽量避免使用抗议提法。如果对于合同一方一次次合理的索赔要求,对方拒不合作或置之不理,并严重影响工程的正常进行,索赔方可以采取较为严厉的措辞和切实可行的手段,以实现自己的索赔目标。索赔处理时作适当必要的让步。在索赔谈判和处理中,根据情况适当做出必要的让步,扔芝麻抱西瓜,有所失才有所得。可以放弃金额小的小项索赔,坚持大项索赔。这样使对方容易做出让步,达到索赔的最终目的。

(二)索赔技巧是索赔取得成功的重要因素,索赔技巧是多方面的,常用的技巧有:

1)善于利用事故因素,变被动为主动,积极创造索赔条件

比如碰到影响正常施工的客观情况,不少承包商常常消极等待对方解决困难,或者发牢骚、提抗议,于事无补。积极的办法是利用不利因素改变不利环境,可以要求对方下达停工令,以此作为经济索赔及工期索赔工作的法律依据。

2)及时提交索赔详细清单和依据

坚持做好施工日志,随时交工程师认可和签字,每日发生的事件均记录在案。每月整理并提交索赔报告,所列事件均有理有据,避免一次算总账给对方造成刺激,也不会给人借机敲诈的印象。

3)善于利用有利时机索赔

充分利用知己知彼原则,先让对方意识到严重后果,再提出对方无法拒绝的索赔要求,做到有理有据有节。

4)善于以己之长克己之短,抓住对方弱点,发挥自己优势 如针对对方理亏心虚,提出要诉诸仲裁,先从气势上压倒对方,有利于问题的协商解决;善于处理合同当事人的关系,柔中有刚。

5)在原则问题上态度坚决,毫不退让,但也要注意方法,既不一味迁就,也不无休止的索要,办事留有余地。

结论

施工索赔是一项复杂的、系统性很强的工作,在索赔工作中企业要充分理解施工图纸、技术规范、签订的合同、补充协议及与业主、监理的各项往来文件,必须依合同、重证据、讲技巧、树信誉,踏踏实实地做好索赔管理基础工作,严格按程序办事。施工索赔是合同管理的重要环节,也是项目管理的重要内容,是施工企业赢取利润的重要手段,只有把索赔工作处理好,才能切实维护企业的合法权益,取得效益最大化。施工索赔既是一门学问,也是一门艺术;有人说,工程索赔好比古人用的铜钱,它中间方方正正的钱孔恰似丝毫不变的法律条文和合同约定。任何人都必须恪守这个原则;而其外端的圆,是说在工程索赔过程中,不断积累索赔的技巧,总结索赔的经验,在不违背法律条文的前提下,使我们的索赔工作尽是做到圆融、变通。

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