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**美容医案二审代理词

更新时间：2013-05-30

关键词：美容纠纷 ,医疗纠纷 ,经典代理词 ,医疗诉讼 ,医疗赔偿

*8美容医案二审代理词

【案情简介】娟娟(化名)因“小乳头”，在吉大二院民康医院作美胸手术。由于该医院使用了无证照医生，被误诊为乳头内陷，并作了乳头内陷矫正术，结果致使双侧乳腺管全部切断，哺乳功能全部丧失，双乳头因感染发炎，致使右乳头全部缺失，左侧大部分缺失仅有残留乳头。美容成了丑容。娟娟向长春市南关区法院提起诉讼，南关区法院竟然以“患者的乳头坏死系感染造成，并非手术失误所致，原告主张证据不足，予以驳回。”原告悲痛欲绝，精神几乎崩溃，完全丧失了胜诉的信心。在律师的帮助下，终于提起上诉。

审判长、审判员：

我受律师事务所指派，接受上诉人(一审原告)娟娟的委托担任其代理人。现根据事实和法律发表代理意见：

一、上诉人损害后果严重，完全符合重伤标准，对照伤残标准应属五级伤残(至少六级伤残)

(一)构成重伤的依据：最高两院两部发布的《人体重伤标准》第27条明文规定：“女性两侧乳房损伤丧失哺乳能力”的属于重伤。而本例不仅双侧乳腺全部被割断，哺乳功能完全丧失；而且两侧乳头因手术感染而全部烂掉(其中右乳头全部缺失，左侧大部分缺失仅有残留乳头)。严重影响美观，这种伤害和痛苦对于一个未婚女性来说是十分残酷的。

(二)构成五级伤残的依据：1、《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2006(此标准已取代GB/T16180-1996)5.5五级“器官大部缺损或明显畸形，有较重功能障碍或并发症，存在一般医疗依赖，无护理依赖。”

2、《医疗事故分级标准（试行）》二(二级医疗事故)（四）二级丁等医疗事故：存在器官缺失、大部分缺损、畸形情形之一，有严重功能障碍，可能存在一般医疗依赖，生活能自理。第21目的规定，本例应属二级丁等医疗事。二级丁等医疗事应套五级伤残。

(三)本例至少可构成六级伤残：1、最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(文号：法〔1999〕217号)明确规定“六级以上视为‘严重残疾’”的起点标准。本例既然已明确构成重伤，那么，至少也应定六级伤残。

2、江苏某地有一例类似的美容手术，造成未婚女性一侧乳头缺失，双乳房哺乳功能丧失(其伤残程度轻于本例)，被两家鉴定机构结论为六级伤残(参见附件⒈附件⒉)。

综上，吉林常春司法鉴定所对本例的八级伤残结论显然错误。为此，本代理人授权依法提起重新鉴定申请。

二、被上诉人存在有明显过错

(一)被上诉人为招揽业务，有虚假宣传，欺骗和误导广大消费者的行为，严重违反了医师职业道德及医疗广告法的规定

我国《医疗美容服务管理办法》第29条明确规定“发布医疗美容广告必须按照国家有关广告管理的法律、法规的规定办理。”《医疗广告管理办法》第4条规定：“医疗广告专业技术内容的出证者是省、自治区、直辖市卫生行政部门。”第7条规定：医疗广告中禁止出现下列内容：（三）保证治愈或者隐含有保证治愈的；（四）宣传治愈率、有效率等诊疗结果的；（五）利用患者或者其它医学权威机构、人员和医生的名义、形象或者使用推荐语进行宣传的。

查被上诉人发布在媒体上的宣传广告(见附件⒊)，明显违反了上述规定。

(二)被上诉人不具备《医疗美容服务管理办法》第九条、第十条所规定的资质与要求，手术医生也不具美容医疗资质，也未依法在所在执业单位注册登记，属非法行医行为

1、医疗机构无美容医疗资质。众所周知，所谓 “符合医疗常规”，首先要具备符合美容医疗医师资质的人员进行诊治。我国《医疗美容服务管理办法》第八条规定：“美容医疗机构必须经卫生行政部门登记注册并获得《医疗机构执业许可证》后方可开展执业活动。”第九条规定：“医疗机构增设医疗美容科目的，必须具备本办法规定的条件，按照《医疗机构管理条例》及其实施细则规定的程序，向登记注册机关申请变更登记。”第十条规定：“美容医疗机构和医疗美容科室开展医疗美容项目应当由登记机关指定的专业学会核准，并向登记机关备案。”

然而，被上诉人直到开庭也未向法院提供其具有医疗美容执业资质的证明。

2、手术医生张某和其他手术医生无一人具备实施医疗美容医师执业证书。我国《医疗美容服务管理办法》第十一条规定：负责实施医疗美容项目的主诊医师必须同时具备4个条件：

㈠具有执业医师资格，经执业医师注册机关注册；

㈡具有从事相关临床学科工作经历。其中，负责实施美容外科项目的医师应具有6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历；负责实施美容牙科项目的医师应具有5年以上从事美容牙科或口腔科专业临床工作经历；负责实施美容中医科和美容皮肤科项目的医师应分别具有3年以上从事中医专业和皮肤专业临床工作经历；

㈢经过医疗美容专业培训或进修并合格,或已从事医疗美容临床工作1年以上；

㈣省级人民政府卫生行政部门规定的其他条件。

以上4项必须同时具备，缺一不可。然而，被上诉人从未在一审和二审法庭上出示手术医师的美容医师执业资格证书。

(三)本例诊断错误

首先，本例从被上诉人提供的术前照片看，上诉人明显属于小乳头，并无乳头内陷存在。显然本例不存在为其作“乳头内陷手术”适应证。

其次，退一万步讲，本例既便存在有乳头内陷，但乳头内陷在临床上分为3型：Ⅰ型乳头内陷(也称轻型)，系乳头部分内陷，乳头颈部存在，能用手轻易使内陷乳头挤出，挤出后乳头大小与常人相似；Ⅱ型乳头内陷(中型)，乳头全部凹陷在乳晕中，但可用手挤出乳头，乳头较正常为小，多无乳头颈部；Ⅲ型乳头内陷(重型)，乳头完全埋在乳晕下方，无法用手使内陷乳头挤出(引刘文阁等主编《实用美容整形外科手术学》学苑出版社第548页)。

然而，本例却没有分型，由于轻型、中型和重型乳头内陷在治疗上是不同的。因此，没有分型便等同于诊断和治疗方案均有错误。例如：

①“对轻度乳头内陷者可自行用手法牵引或电动吸引矫治，每日数次，两个月可收到一定效果。这种非手术矫治最好在婚前或妊娠早期进行”(引刘文阁等主编《实用美容整形外科手术学》学苑出版社第548页)。

②“对于未婚女性的可复性乳头内陷，常不需要做乳头内陷矫正术……待妊娠乳腺胀大，有些可复性内陷乳头可自行膨出，不能自行膨出的，可用手挤压乳房、轻捏乳头使其牵出，经常反复的牵出则可使其复出…… 乳头内陷矫正术适用于已育女性，或无生育、无哺乳愿望的未育女性。” (刘立刚等主编《美容外科常见并发症图谱》辽宁科学技术出版社第1版第81页)。

③“先天性乳头内陷，包括严重的乳头内陷，对未曾哺育过的患者，应劝说最好哺乳后再行此手术，因术中可能损伤乳腺导管而影响日后哺乳。”(程金龙主编《微创美容外科手术技巧》辽宁科学技术出版社第144页)

④“先天性引起的乳头内陷，包括严重乳头内陷，但对未哺乳者应说明，最好哺乳后再行此手术，因术中可能损伤乳腺导管而影响日后哺乳”(牟方国等，《现代美容整形手术技巧》新时代出版社第1版第257页)。

⑤“轻度乳头内陷可暂不手治疗，待妊娠后不久先试用吸奶器负压吸引或手法牵引，每日数次。如无效可行手术治疗”(戚可名薛富善主编，《整形外科特色治疗技术》科技文献出版社第159页)。

以上资料充分证明，乳头内陷矫正术仅适用于重症已育女性，而对未育女性，原则上属于禁忌范围，除非患者有明确的“无生育无哺乳愿望”的表示。对轻症乳头内陷者，应首先适用牵拉吸引等非手术治疗，不适用手术治疗。就是对重型乳头内陷者也应当劝说其在哺乳后再行手术。可是，被上诉人压根就没想过要告知上诉人应先行保守治疗，严重违反了医疗操作规范。

(四)上诉人的双乳腺管被全部切断，造成哺乳功能丧失同被上诉人的过错行为有直接因果关系

退一万步讲，就是行手术治疗也并非一定要使用切断乳腺导管的方式进行。作为美容诊所在进行手术矫治时，应当根据上诉人尚未婚嫁生子的具体情形，应在手术中充分“注意不要损伤乳腺导管”(戚可名薛富善主编，《整形外科特色治疗技术》科技文献出版社第159页)。“注意勿损伤乳管”(高景恒主编《美容外科学》北京科技出版社第591页)。

刘文阁等主编《实用美容整形外科手术学》学苑出版社第549页，在写到手术治疗乳头内陷时，特别提醒手术医师要“用眼科剪经真皮瓣蒂部下方分离松解乳头下短缩的纤维蒂组织和乳腺导管(不要求保留乳腺功能者……才可将乳腺导管切断)”。

(五)本例因果关系明确，无菌手术发生感染坏死完全是手术失误造成

本例属无菌手术，而无菌手术在临床上是不应当发生感染的。那么，本例为什么会发生术后双乳头感染并坏死？中华医学会编著的技术操作规范明白无误地写道：“术后乳头坏死，多由于为了切断过紧的平滑肌纤维和结缔组织，而将供应乳头的大部分神经血管切断，或由于荷包缝合时结扎过紧所致”(中华医学会编著《临床技术操作规范•整形外科分册》第123页)。牟方国等《现代美容整形手术技巧》新时代出版社第257页亦有“术后乳头坏死，是由于荷包缝合太紧加之切口过长致乳头血晕(运)障碍所致”的描述。在程金龙主编《微创美容外科手术技巧》第146页，亦有同样的描述。戚可名薛富善主编《整形外科特色治疗技术》科技文献出版社第162页讲到：乳头内陷手术时引起乳头坏死的原因：“大多由于手术时为了切断过紧的平滑肌纤维和结缔组织,而将供应乳头的大部分神经血管切断，或由于荷包缝合时结扎过紧所致。”

以上资料充分证明，引起上诉人双侧乳头坏死缺失完全是被上诉人手术操作失当所造成的。正是由于手术者不具有美容专业医师资质，对这种疾病及矫治手术根本就一窍不通，因而造成手术时将供应乳头的大部分神经血管切断和荷包缝合时结扎过紧导致左乳头缺血坏死溃烂，从而使上诉人永远失去了双侧乳头。使美容成了丑容。

三、诉讼中被上诉人多次做假证，企图用一个更大的错误来掩饰其前一个错误，上诉人将依法保留有追究其法律责任的权利

(一)伪造病历

被上诉人在为上诉人治疗的过程中，从未写过病历，所有的病历均属后补与伪造的。但后补和伪造的病历，除能证明医患医关系的存在和存在有医疗事故之外，并不能证明被上诉人具有免责事由。

(二)篡改病历

更为恶劣的是被上诉人为了逃避责任，竟然还在后补与伪造病历的基础上，进而篡改病历。例如在诊断上增加“右侧乳头缺如”的诊断；在告知书上增加“手术后不能哺乳”等字样。这些已为司法鉴定所证实，不再赘述。

(三)捏造外聘专家会诊的事实

被上诉人为了掩饰其非法行医的行为，竟不惜编造事实说“外聘了口腔医院的专家赵某医师替上诉人做的手术。”对此，上诉人已当庭指出：“被上诉人在撒谎，我没见过什么口腔医院的专家，替我做手术的就是对方代理人张某。”

本例的当事医生张某(即被上诉人的代理人)对法律十分无知，他竟然在法庭上谎称：“外聘专家会诊是无须告知患者，也无须任何法律手续，只要医院需要，打个电话就可以聘请外院的专家来做手术。”

其实，卫生部对外聘专家会诊是有严格规定的。张某欲盖弥彰，反而暴露了其违法行为的存在。卫生部《医师外出会诊管理暂行规定》第二条明确规定：“医师未经所在医疗机构批准，不得擅自外出会诊。”第四条规定：“医疗机构在诊疗过程中，根据患者的病情需要或者患者要求等原因，需要邀请其他医疗机构的医师会诊时，经治科室应当向患者说明会诊、费用等情况，征得患者同意后，报本单位医务管理部门批准；”卫生部的这个规定，反映了被上诉人要么未按法定程序外聘专家会诊；要么其外聘专家的程序违法，并严重侵害了上诉人的知情同意权。

再说，就算口腔医院的赵贵芝医师具有美容医生的资质，但“隔行如隔山”，一名口腔科的美容医生又怎么有资格做乳房美容手术呢？

四、原判决程序违法、认定事实错误、适用法律不当，明显偏袒被上诉人

(一)审判程序严重违法

1、本例属于医疗美容纠纷案件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第(八)项规定，应当由被告负举证责任。然而，一审判决却以原告“举证不能”为由宣判原告败诉，严重违背了医事诉讼的举证规则。

2、超过法定审理期限。我国《民事诉讼法》规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。”然而，本例却从2007年3月立至今，在经过了长达3年多的马拉松式的审判后，至今年6月才审结。

(二)认定事实错误

本例是无菌手术，按理，只要消毒严密，手术无失误是不会造成感染的。然而，原判却以原告的“乳头坏死、缺如系由于手术后感染坏死造成的”为由，公然宣判应当由原告承担全部责任，被告则完全免责。这应当是世界上最不讲理的判决书了。如果原告的乳头，在术前就有感染的话，那么，就存在有手术禁忌症。对一个有手术禁忌症的人施行手术治疗，岂不更应当承担赔偿责任吗？

(三)适用法律不当

原判适用《民法通则》第一百零六条和第一百一十九条的规定宣判原告败诉。

查《民法通则》第一百零六条的规定共有三款，第一款的内容是：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”第二款的内容是：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第三款的内容是：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这三款的规定，说的都是应当由责任人(被告)承担民事责任的规定，可是原审法院判的却是被告人胜诉。若适用《民法通则》第一百一十九条的规定，更是明确规定侵害方应当承担赔偿责任的条文。然而，令人感到费解的是，一审法院所适用的这两个必须承担法律责任的条文，而判决的，却是免除行为人的责任，真是莫名其妙？

(四)原判忽视了美容医疗纠纷和一般医疗纠纷的区别

纵观全案审判过程，上诉人认为原判忽视了美容医疗纠纷和一般医疗纠纷的区别。如果是一般医疗纠纷，一般都有一个疾病的前提，医方的服务是为了治病救人。这种情况下医方不能“包医百病”，是可以理解的。

而美容医疗纠纷则不然，“患方”往往是健康人，“病人”是为了美，为了锦上添花而去求医的，所以，作为美容的医方必须要有极高的甚至是十分的把握才可以予以手术治疗。所以我国法律也对美容医疗机构和执业医师有着更高的技术要求与硬件要求。美容医师在掌握手术适应症时更应当慎之又慎。所以在美国对美容医疗纠纷的处理往往适用消法调整，即不论有何客观上的原因，只要治疗失败，医方便应当承担赔偿责任，而对一般医疗纠纷是不适用消法调整的。

综上，本代理人认为，上诉人的双侧乳头缺失和双乳腺导管完全被切断，使之永远丧失哺乳功能。这完全是由于被上诉人使用无资质人员，诊断和治疗错误，严重违反美容医疗操作规范所造成。被上诉人对此应负完全责任。原审法院审判程序违法，认定事实错误，适用法律不当，明显偏袒被上诉人。为此，代理人请求二审法院依法辙消原判，另行公正判决。

此致

某市中级人民法院

代理人：张赞宁

2010年10月19日

附：相关法律依据

一、《中华人民共和国合同法》

第五十三条合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第四条下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：

(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

三、最高人民法院最高人民检察院司法部公安部《人体重伤鉴定标准》

第二十七条女性两侧乳房损伤丧失哺乳能力。

四、最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(法〔1999〕217号)

要准确把握故意伤害致人重伤造成“严重残疾”的标准。参照１９９６年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（以下简称“工伤标准”），刑法第二百三十四条第二款规定的“严重残疾”是指下列情形之一：被害人身体器官大部缺损、器官明显畸形、身体器官有中等功能障碍、造成严重并发症等。残疾程序可以分为一般残疾（十至七级）、严重残疾（六至三级）、特别严重残疾（二至一级），六级以上视为“严重残疾”。在有关司法解释出台前，可统一参照“工伤标准”确定残疾等级。

五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十七条　受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

第二十五条　残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

六、《医疗美容服务管理办法》

第七条第一款卫生行政部门应在核发美容医疗机构《设置医疗机构批准书》和《医疗机构执业许可证》的同时，向上一级卫生行政部门备案。

第八条美容医疗机构必须经卫生行政部门登记注册并获得《医疗机构执业许可证》后方可开展执业活动。

第九条医疗机构增设医疗美容科目的，必须具备本办法规定的条件，按照《医疗机构管理条例》及其实施细则规定的程序，向登记注册机关申请变更登记。

第十条美容医疗机构和医疗美容科室开展医疗美容项目应当由登记机关指定的专业学会核准，并向登记机关备案。

第十一条负责实施医疗美容项目的主诊医师必须同时具备下列条件：

（一）具有执业医师资格，经执业医师注册机关注册；

（二）具有从事相关临床学科工作经历。其中，负责实施美容外科项目的医师应具有6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历；负责实施美容牙科项目的医师应具有5年以上从事美容牙科或口腔科专业临床工作经历；负责实施美容中医科和美容皮肤科项目的医师应分别具有3年以上从事中医专业和皮肤专业临床工作经历；

（三）经过医疗美容专业培训或进修并合格,或已从事医疗美容临床工作1年以上。

（四）省级人民政府卫生行政部门规定的其他条件。

七、《医疗事故分级标准（试行）》

（四）二级丁等医疗事故：存在器官缺失、大部分缺损、畸形情形之一，有严重功能障碍，可能存在一般医疗依赖，生活能自理。

八、《医疗广告管理办法》

第四条医疗广告的管理机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理机关；医疗广告专业技术内容的出证者是省、自治区、直辖市卫生行政部门。

第七条医疗广告中禁止出现下列内容：（三）保证治愈或者隐含有保证治愈的；（四）宣传治愈率、有效率等诊疗结果的；（五）利用患者或者其它医学权威机构、人员和医生的名义、形象或者使用推荐语进行宣传的。

九、卫生部《医师外出会诊管理暂行规定》

第二条本规定所称医师外出会诊是指医师经所在医疗机构批准，为其他医疗机构特定的患者开展执业范围内的诊疗活动。

医师未经所在医疗机构批准，不得擅自外出会诊。

第四条医疗机构在诊疗过程中，根据患者的病情需要或者患者要求等原因，需要邀请其他医疗机构的医师会诊时，经治科室应当向患者说明会诊、费用等情况，征得患者同意后，报本单位医务管理部门批准；当患者不具备完全民事行为能力时，应征得其近亲属或者监护人同意。

第六条有下列情形之一的，医疗机构不得提出会诊邀请：