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论行政垄断

更新时间：2010-12-23

一、引言

垄断之意由来已久，无论是在中国，还是在西方的有关历史记载，都直接或间接体现垄断思想。行政垄断作为一种经济现象，最初体现为封建社会的官商一体。中国历代封建王朝基本上都实行重农抑商的政策，将重要的生活资料、生产资料如金银、盐、铁等实行国家专营，防止私人资本的发展，以免危及封建君主专制制度。真正意义上的行政垄断不仅存在于实行计划经济的国家，同样存在于市场经济国家，只是计划经济下的行政垄断是依附于国家体制而广泛存在的，比市场经济条件下的行政垄断更具有普遍性。当前我国正处于经济体制转轨的攻坚阶段，市场经济规则与传统的行政计划经济手段出现了激烈的冲突，行政垄断逐渐成为我国社会主义市场经济正常运行的主要障碍。行政垄断破坏了市场公平竞争的秩序，是与社会主义市场经济竞争原则根本抵触的。因此，规制行政垄断以维护自由公平的市场竞争秩序已成为我国建立完善的社会主义市场经济体系重要内容。

二、行政垄断的概念

（一）行政垄断的定义

关于行政垄断，当前学者从不同角度对其所下的定义不尽相同，主要观点如下：其一，"行政垄断是指由于政府行政机关行政权力的作用（包括政府行政机关直接参与市场竞争、干涉市场主体经营行为以及强行分享市场资源等）而形成的垄断。"[1]其二，行政垄断是政府及其所属部门，为使某些企业得以处于垄断地位和限制竞争，而滥用行政权力干涉、限制或排除其他企业合法竞争的行为。[2]其三，行政垄断是竞争者凭借国家经济主管机关或地方政府滥用行政权力所形成的强大力量或控制性安排，使自己在一定的经济领域内控制或支配市场、限制和排除竞争的状态。[3]其四，"行政垄断是通过行政手段和具有严格等级的行政组织维持的垄断。"[4]其五，"所谓行政垄断，使之与行政权力紧密联系的垄断，其特点是垄断主体凌驾于市场法则之上，价格完全不考虑市场规律的调节作用。" [5]其六，"新政垄断是国家各级各类行政机关（国务院除外）或者依法享有某种行政管理权限的单位滥用行政权力，排斥、限制竞争，破坏市场公平竞争关系的一种违法行为。"[6]

总的来看，我国学者对行政垄断含义的理解基本一致，但很多方面仍存在分歧。比如说，行政垄断的实施主体的范围；行政垄断是否存在合法与非法之分；行政垄断是状态还实行为；反行政垄断是否为经济体制转轨国家所独有的现象等认识不一。笔者认为，行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力以限制市场竞争的行为。

（二）行政垄断的特征

行政垄断是与经济垄断相对应的概念，两者都针对不特定的竞争者，都遏制了特定交易领域内的竞争自由，它们几乎成为对市场竞争秩序造成最大危害的孪生兄弟，但是将两者相比，我们可以归纳出行政垄断如下特征：

1、行政垄断实施主体地位具有特殊性。

行政垄断的主体包括地方政府机关和国家行业经济管理部门，二者既是享有行政权能的行政主体，也是行政垄断的实施主体。其地位特殊性表现在行政垄断的实施主体是非市场主体；而滥用经济优势地位、合谋限制竞争等经济垄断形态的主体实施的是市场行为，进行市场经营，参与市场竞争，是市场主体。行政垄断的主体和经济垄断的主体是非同质主体。

2、行政垄断的动机与目的具有多样性。

经济垄断如托拉斯（Trust）、卡特尔（Cartel）、辛迪加（Syndicat）、康采恩（Konzern）等其实施垄断的唯一目的就是为了牟取垄断利润，而行政垄断除维护特定地区、特定部门局部利益的目的外，还有可能是出于控制企业的欲望、搞政绩工程等等。

3、行政垄断具有强制性与隐蔽性。

行政垄断具有强制性是因为行政垄断的实施主体是一个公权力机关，法律赋予其行政行为的强制执行力，从而导致行政垄断在形式上具有不可对抗性。行政垄断的隐蔽性是指行政垄断实施主体在限制市场竞争时，主要通过制定行业规章、地方性规章、命令、决定等文件的方式，而不是通过具体的市场行为限制经济组织的竞争来实现；其隐蔽性还表现在往往以管理和维护市场秩序的名义进行。

三、行政垄断的构成要件及表现形式

（一）行政垄断的构成要件

根据上述对行政垄断定义及特征的描述，我们将行政垄断的构成要件归纳如下：

1、主体要件

行政垄断的主体要件，即行政垄断行为的实施者。在我国，行政垄断的实施主体包括两大类，一类是中央和地方各级政府及其职能部门，另一类是拥有相关行政权的企事业单位。

中央政府即国务院能否成为行政垄断的主体学界看法不尽相同，有的学者认为行政垄断得主体制应包括地方各级政府，而不应包括中央政府。其理由是中央政府所实施的垄断是国家垄断，如对烟草业的国家专营等，这样的垄断是国家从国民经济整体的角度和社会整体利益的角度出发而采取的合法干预经济的手段。笔者认为这种观点存在偏颇，诚然，政府对经济的干预是现代经济的重要特征之一，但这一干预行为既可由中央政府实施，也可由地方政府来实施，并非中央政府的专有权力。那么对二者来说就都存在一个适度干预和干预过度的问题，并非只有地方政府才存在滥用行政权力和排斥、限制竞争的可能性，所以二者都应纳入行政垄断的主体的范围。

关于具有相关性政权的企事业单位能否成为行政垄断的主体也是一个值得探讨的问题，我国法律尚无明文规定，学界对此也看法不一，有的学者认为具有行政管理职能的企事业单位也应当纳入行政垄断的主体的范围，否则就会给反行政垄断留下巨大的制度漏洞；但有的学者倾向于将这些企事业单位归于公用事业者的范畴；还有的学者对此采取折衷态度，认为各有利弊。[7]笔者认为，在我国反垄断立法实践中判断相关行政权的企事业单位是否为行政垄断的主体，应当视其在具体的垄断行为是否运用其所享有的行政权而定，如果该企事业单位实施该行为直接或间接滥用其享有的行政权限，则应认定该企事业单位是行政垄断的主体，其行为构成行政垄断。例如，沈阳市苏家屯区卫生防疫站是隶属于沈阳市苏家屯卫生局的事业单位，1994年3月，该防疫站利用为餐饮业换发《卫生许可证》和检查之机，限定其所辖的餐饮企业购买其所指定的企业的消毒设备，否则不准开业或者不予换发《卫生许可证》。此种情况，该防疫站滥用其卫生监督管理权，侵犯其所辖餐饮业主的自主经营权，违背市场原则，当然要将其归入行政垄断的主体之列。如果该垄断行为只是由于该企事业单位经济上的优势或天然垄断地位，并未滥用其所享有的行政权，那么不宜将其认定为行政垄断主体。例如，电力企业、电信企业、邮政企业在市场经济体制确立之后仍然保留了相当的行政管理的模式，其都是关系国家安全，经济建设和百姓基本生活的重要行业，所以让这些企业保有垄断地位对市场经济的正常运行发挥着重要作用，所以不宜将其视为行政垄断的主体。但是这些企事业单位滥用其直接根据法律的规定获得的支配地位，将有可能成为行政垄断的主体，其行为也可能构成行政垄断。

2、行为要件

行政垄断的行为要件是行政机关滥用行政权力的行为。宪法赋予各级行政机关行政权力，但是其行使职权应当符合合法，合理的原则，应当符合法定程序。反之，行政机关及其所属部门干预经济生活的行为违反法定权限或法定程序，则构成了行政权力的滥用。具有相关行政权的企事业单位特别是公用企业违反其法定权力在相关行业或市场运行的相关环节破坏竞争机制，也构成行政权的滥用。关于行政垄断的具体表现形式，笔者将在下文作详尽的论述。

3、结果要件

行政垄断的结果要件是因行政机关滥用行政权造成了对市场竞争的限制这种状态。这里所讲的对市场竞争的限制与经济垄断中的对市场竞争的限制应作相同的理解，即造成限制或排斥特定市场的竞争自由的后果。但必须明确一点，行政垄断不仅仅造成对竞争格局的限制或排斥，在大多数情况下是对竞争机制以及竞争结构的建立造成限制或排斥，具有很强的根源性、隐蔽性和抽象性。

以上三个要件是判定行政垄断的标准，缺一不可。

（二）行政垄断的表现形式

在有关行政垄断的著作中，学者们从不同角度对行政垄断的表现形式做出了不同分类，一般将其分为地区垄断、行业垄断、行政性公司和行政强制交易。这种分类只是从市场运行中所出现的经济现象的直观概括，并无统一的标准，其外延内涵相互交叉，对反垄断立法和司法意义不大，失之科学、合理。比如说在行业垄断和行政强制交易中，存在行政机关和企业两类不同质的主体所实施的垄断行为，若对其不进行具体分析笼统的归入行政垄断，则对反垄断立法及行政垄断的规制造成困难。法律在市民社会与政治国家关系问题上所起的作用绝不仅仅是树立"楚河汉界"将二者分割开来，对二者之间深层矛盾与交叉视而不见，做而不管，而应对基本矛盾运动进行调和。[8]笔者认为，应根据实施行政垄断主体行为赢利性的不同，将其分为行政机关（各级政府及其所属部门以及一些事业单位）实施的行政垄断和行政性公司（主要是公用企业）实施的行政垄断。前一种垄断行为是将与经济垄断一样长期存在的，而后一种垄断行为则是我国经济体制转轨这一特定历史时期的特有现象，最终将被归入经济垄断当中。这种分类方法可以更好的保证反垄断法规制行政垄断的实际效果，符合我国国情。

1、行政机关实施的行政垄断

（1）地方保护、地区封锁

地方政府及其所属部门限制外地商品进入本地市场销售或者限制本地商品流向外地市场。如以发文形式封锁市场，阻碍商品的自由流通。某县政府为保护当地化肥厂的生产经营，发文要求经营者优先销售本地化肥，违者给予罚款、吊销营业执照以及对单位负责人和责任人撤职等处分。又如以不正当的或歧视性的质检、前置审批或者加收费用等方式，抬高外地商品进入本地的"门槛"，阻碍外地商品进入本地销售。如某省对外地进入的商品设置检验障碍，阻止外地商品进入；某市通过发放营业许可证的方式，对购买本地香烟达不到一定数量的经营者，不发给许可证等。

（2）部门、行业垄断

有的部门、行业联合排斥、限制或妨碍其他经营者参与竞争。如有些自然垄断行业的经营者滥用市场支配地位垄断价格、强制交易。有的行业长期"雄霸天下"，政府部门既是政策的制定者和监督者，又是具体业务的经营者，部门、行业从自身的利益出发，限制其他竞争者的市场准人等。

（3）行政强制交易

有的政府及部门滥用行政权力，以拒绝给予行政许可等方式，在特定市场内限定他人购买其指定的经营者的商品。如有的地方民政部门利用办理结婚登记的权力，限定办证人到指定的照相馆照相；有的地方公安交通管理部门强制车主到其指定的验车场验车；有的地方教育部门与企业联手，限定学校购买其指定的商品或学习用品等。

2、行政性公司实施的行政垄断

行政性公司是指采用公司的形式，但兼具行政管理权和经营权的组织，是传统体制下政企不分的产物。[9]这类企业（特别是公用企业）都具有一定程度的行政管理权，同时又直接参与市场竞争，是经营主体。他们所实施的垄断行为既具有经济垄断的特性又具有行政垄断的特性。那么应将其置于行政垄断中加以规制还是列入经济垄断中规制呢？有学者主张应将公用企业限制竞争行为列入经济垄断加以规制，认为公用企业只是在获取和维持其独占地位上具有特殊性，在滥用独占地位上与其他独占企业相同，没有必要作为独立的类型进行保留，而归入禁止滥用市场支配地位行为的规定之中就可以了。[10]笔者认为，由于其身份和地位的特殊性，应将其列入行政垄断之列，因为对这类企业实施的垄断加以规制的难点在于其具有行政主体的身份，而非一般的民事主体。而且，这类企业的垄断行为从表面看是对市场优势的滥用，但其市场优势地位的取得确实出于行政权力对市场准入的限制，而非市场竞争的自然结果。在我国经济体制转轨的大背景下，如果将其归入经济垄断加以规制，则会造成相关法律爱莫能助的困境。因此，为了避免法律规制得漏洞，应将其列入行政垄断中加以规制。由于行政性公司的垄断行为体现出对行政权力和经济权力交错滥用的特性，确切的说，应将其称之为行政性经济垄断。

1995年全国税收宣传月期间，湖南省洪江市税务机关在对电力公司上门收税未果的情况下，依法在其银行账户扣除欠款20多万元；就在扣款不到5小时，洪江市电力公司在光天化日之下，将税务局机关大楼、税务所和机关宿舍的电路外线全部剪断，结果不仅使税务局的公务中断了25小时，还使干部家属深受其害。[11]电力公司之所以公然采取如此行为对税务机关实施报复行动，恐怕还是因其享有行政特权。虽然这类行政性经济垄断将随着经济体制改革的进一步深化而逐渐消除，但是它现在已成为行业垄断的主要形式，对我国社会主义市场经济的建立有着严重的危害性，因此有必要在反垄断法中加以规制，而且是作为行政垄断来规制。

四、行政垄断的成因及危害

（一）行政垄断产生的原因

行政垄断作为一种与经济垄断相对应的垄断形式，其产生原因是多方面的。传统的计划经济体制和政治管理体制、法律制度不健全、地方保护主义、部门保护主都是行政性垄断产生的重要原因。

1、体制不健全、不完善是行政性垄断产生的根本原因。行政垄断产生于高度集权的计划经济体制和政治管理体制。从世界范围来看，行政垄断也与计划经济体制有密切的联系。从行政性垄断的客观表现来看，行政垄断表现为政府行政部门滥用行政权力，对国民经济进行直接干预。要防止滥用权力，就必须用权力制约权力。没有制衡，权力的滥用就不可避免。而计划经济体制正是这样一种缺乏权力制衡的体制。

2、法制不健全是行政性垄断产生的重要原因。如前所述，行政机关享有广泛的管理社会事务和经济事务的权力是行政性垄断产生的一个体制性条件。如果我们据此得出要根除行政垄断就必须彻底削弱行政机关管理经济事务的权力的结论，也不符合现实需要。因为人类生存环境日益复杂化，解决人口、经济、环境污染等许多社会问题需要快速做出决策。这种快速决策工作不是国家立法机关或司法机关所能胜任的，也不宜由国家立法机关或司法机关来承担，而只能由国家行政机关负责。所以那种一味反对行政干预显然不可取。在这种条件下，对行政行为进行合理约束，防止行政机关滥用其权力的有效途径就是建立和健全各项法律制度。法律制度健全与否是行政垄断能否得到有效控制的关键。而实际情况是我国法制建设还不够健全，我国迄今还没有制定一部《反垄断法》，更不用提建立以这部法律为基本法的反垄断法律体系，只是在部分法律如《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标法》等对反行政垄断做出零星规定，但这些立法无论是在深度还是广度都远远不够。

3、地方保护主义势力与部门保护主义势力对行政性垄断的形成有重要影响。地方保护主义与部门保护主义是生产力水平发展到一定阶段的产物，作为一种客观事实，在任何国家、任何地区都客观存在，只是轻重程度不同而已。地方保护主义与部门保护主义的主要特点是当本地方、本部门利益与国家利益或其他地方、其他部门的利益产生冲突时，地方领导或部门领导往往为了本地方、本部门的利益而损害、甚至牺牲国家利益与他人的利益，其本质是一种利益冲突，主要是经济利益的冲突，当然也包括社会利益、环境利益及其他利益的冲突。行政垄断特别是地区封锁、部门垄断仍是保护地方利益、部门利益最有效、最方便的手段。

（二）行政垄断的危害

1、阻碍全国统一、开放、竞争、有序的社会主义市场经济体制的建立和完善。行政垄断以地区或部门的利益为出发点，对其他地区或部门的商品、企业层层设置障碍，对我国原本应该统一的市场造成了人为的分割，资源得不到优化配置，损害了自由公平竞争的环境和公平竞争秩序的形成，地区封锁直接阻碍了企业间的自由公平竞争，使正在成型的竞争秩序变得紊乱，违反了自愿、平等、公平的市场交易原则，损害了市场主体的合法权益。因而我们不难得出这样的结论：行政垄断问题得不到解决，我国统一、开放、竞争、有序的社会主义市场经济体系则很难建立，即使建立了也将是"病态"的市场经济体系。

2、不利于企业推动技术创新和进行科学管理，不利于企业参与市场竞争。处于垄断地位的企业缺乏竞争所带来的生存压力,也就没有足够的动力去降低成本、创新产品和提高服务水平，从而使它们逐渐丧失参与市场竞争的能力。我国加入WTO已四年有余，贸易保护期很快就要过去，届时大量的国外企业、商品将涌入中国市场，我国企业要面对的不仅是地区市场、全国市场的竞争而且更要面对国际市场的激烈竞争，如果再不积极地去迎接挑战，不与行政庇护彻底脱钩，在将来激烈的国际竞争中只会一溃千里，于己于社会于国家都不利。因而从长远来说，行政垄断对这些企业有百害而无一利。

3、行政垄断还会造成腐败，败坏社会风气，不利于构建社会主义和谐社会。我们知道行政垄断是为了保护本地区或本部门的经济利益，而这些企业在获取垄断利益之后又会将部分利益让与滥用行政权力的行政机关，一些企业甚至采取行贿的手段，这样会产生 *** 、权钱交易等腐败现象。且这种 *** 是一种恶性循环，企业觉得有利可图就会产生依赖感，而一些官员为了追求政绩和捞取政治资本也会对企业进行保护，这种错误的政绩观严重违背了科学发展观。行政垄断造成企业之间、地区之间、部门之间的不公平，这种不公很显然不利于社会主义和谐社会的构建。

五、行政垄断的法律规制

（一）我国行政垄断法律规制的现状

我国规制行政垄断的努力自行政垄断产生时起一直未停止，20世纪80年代初期，国务院明确提出了反行政性垄断的任务，1980年10月17日国务院在《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》(简称为《竞争十条》)中指出："在经济生活中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。""开展竞争必须打破地区封锁和部门分割，任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售，对本地区出产的原材料必须保证计划调出，不准进行地区封锁。"1984年12月3日《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》规定："各级党政领导机关特别是经济部门及其领导干部更要正确发挥领导和组织经济建设的职能，坚持政企职责分开，官商分离的原则……。决不允许运用手中的权力，违 *** 和国家的规定去经营商业、兴办企业，谋取私利，与民相争。"建立社会主义市场经济体制的目标确立后，鉴于行政垄断现象特别严重，公众和企业反响强烈，全国人大常委会在广泛征求意见和反复讨论后，于1993年在《反不正当竞争法》中对政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为作了禁止性规定，首次将行政垄断纳入法律约束之下。此后很多地方立法机关也将反行政垄断作为地方反不正当竞争的重要内容。例如，《四川省反不正当竞争条例》、《北京市反不正当竞争条例》、《成都市反不正当竞争条例》、《吉林省反不正当竞争条例》、《河南省反不正当竞争条例》等，都有反行政垄断的规定。

然而，无论是国家立法还是地方立法，都远远不能满足市场经济对规制行政垄断的迫切需要。因为这些立法既没有对行政垄断的法律含义做出科学的概括，也没有涵盖现实中全部急需规制的行政垄断。最重要的是这些法律、法规没有对如何制裁行政垄断行为、对行政垄断行为的受害者如何救济做出规定。可见，当今我国行政垄断依然严重，并且有愈演愈烈之势，加快反行政垄断法律的制定是一件刻不容缓的事。

（二）反垄断立法应如何规制行政垄断

学界对于行政垄断应有哪个部门发来规制已经基本形成共识，认为应把行政垄断纳入反垄断法律规制体系中来，这是出于对我国的具体情况并借鉴有关国家的立法经验的考虑，这也是落实党的十六届三中全会提出的"废止妨碍公平竞争、设置行政壁垒、排斥外地产品和服务的各种分割市场的规定，打破行业垄断和地区封锁"的要求。然而，行政垄断不是一部反垄断法所能解决的问题，彻底根除地区封锁和行业垄断，除了要继续大力推动反垄断立法以外，还要通过深化改革和转变政府及其部门的职能来实现。下面从我国反垄断立法和深化改革及政府职能转变等方面提出规制行政垄断的建议。

1、《反垄断法》应明确列举行政垄断的各种类型。《反垄断法》在对行政垄断作出原则性禁止规定的同时，可以明确列举行政垄断的种类，这不仅可以使反垄断执法机关能够迅速对行政垄断行为作出认定，有利于提高办案效率，而且还可以使行政机关明确其行为合法与非法的界限，从而预见其行为的后果。

2、放宽市场准入限制，促进有效竞争机制的形成。打破行业垄断的主要目的就是在最广范围内和最大程度上形成有效竞争，如果市场壁垒严重，打破垄断无从谈起。因此，对已不适合国家垄断的行业都要打破垄断，对不利于市场竞争和实现效率最大化的行业和企业都要进行重组。必须放宽市场准人限制，一方面要通过引入社会资本和外国资本改善国有企业的产权结构，转换国有企业的经营机制，促进企业的重组与发展；另一方面要允许具有多元产权结构的企业进入竞争领域，使行业内形成国有、民营、外资相互促进、相互竞争的格局。

3、要正确处理《反垄断法》与国家其他经济政策及立法的关系。为了避免与国家其他经济政策及立法发生冲突，我国《反垄断法》应当规定，国家立法机关在制定涉及限制竞争(如限制经营或限制进人市场、保护独占权以及有关价格或销售条件)的法律草案时，应当征求国家反垄断执法机关的意见；国务院各部委制定的能够影响市场竞争的规章及规范性文件，特别是对某些企业或者某些经济活动的特许，应当征得国家反垄断执法机关的同意；国家反垄断执法机关负责人应有权参加国务院会议，就其职权范围内的问题发表意见。此外，国家反垄断执法机关还应当有权要求国务院各部门、地方政府以及其他管理机构通告有关市场竞争的情况。

4、《反垄断法》要对行政垄断规定严厉的法律责任，加大对行政垄断行为的制裁力度。《反不正当竞争法》在制止行政垄断方面收效不大，一个重要原因就是对行政垄断的法律制裁不力。《反垄断法》不仅要规定行政垄断的行政责任，还要规定行政垄断主要和直接责任人员的刑事责任。这样才能对行政垄断形成强大的法律威慑力，有效遏制行政垄断。

结论

我们不能仅靠一部反垄断法就能完全解决行政垄断问题，就像任何社会问题的解决都是一个系统的工程一样，要依靠立法、执法、司法、公众的法律意识提高等多方面共同作用，同时还要依靠政治体制改革和经济体制改革来推动问题的解决。因而，只有在充分把握我国的国情，结合反垄断的实践经验，运用先进的立法技术，制定完善的反垄断法，建立完善的反垄断的法律体系，做到有法可依；建立高度权威的执法机构，设置完善的执法程序，做到执法必严；严格落实责任追究制度，做到违法必究。同时，还需要我们配合其他方面的改革如继续推进政府机构和行政管理体制改革,建立廉洁高效、运转协调、行为规范的行政管理体制,使政府决策民主化、科学化，政府工作法制化，做到依法行政。按照发展社会主义市场经济的要求,更进一步转变政府职能,集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境。只有这样双管齐下，甚至多管齐下，才能使我国的行政垄断得到遏止，使其最终退出历史舞台。

参考文献

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