一、自首制度的立法本意

关于自首制度的立法本意，学者之间素有争论。当下主要存在以下几种学说：（1）有利司法说，认为自首制度的立法意义在于通过自动投案，利于案件的及时侦破和审判；（2）促进认罪悔罪说，认为自首的立法目的在于促使犯罪人悔过自新；（3）二者兼备说，认为规定自首的目的既在于有利司法，同时也是为了促使犯罪人悔罪。

纵观以上观点，主要围绕有利司法和促使悔罪两种观点展开，笔者认为，我国自首制度的立法目的在于节约司法资源，提高司法效率，而不是促使悔罪。具体分析如下：

1、将鼓励悔罪视为立法目的根本错误在于混淆了立法目的和法律价值。立法目的和法律价值是两个不完全相同的概念。从法理层面讲，立法目的是应然层面的概念，是立法者在立法时的初衷，是主观的；而立法价值是实然层面的概念，是一项立法实施后所取得的有益效果，是客观的。大部分情况下，这两个概念所指向的内容是相同或相似的，比如自首的立法目的在于节约司法资源，提高司法效率，而实际上他所取得的价值恰恰是节约了司法资源，提高了司法效率，这就是自首制度立法目的和立法价值的重合。然而，在某些情况下，这二者的区别就显现出来，自首促进悔罪价值就是这种情况。立法者在制定自首制度的初衷是为了节约司法资源，在实践中大部分犯罪人具有的悔罪态度和表现，实质上是自首制度带来的客观的有益效果，也就是法律价值，而不是设立自首的目的所在。

2、法律规定本身说明了立法目的并非在于鼓励悔罪。我国刑法第六十七条规定犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，或者在采取强制措施和正在服刑中，如实供述司法机关尚不掌握的与前罪不同性质的罪行的是自首。由此可见，自首的规定仅是对客观行为的规定，并没有对主观心理做出要求。

3、司法解释规定的“视为自首”的情形，说明了立法目的对于追求悔罪的否定。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首、立功解释》）规定了“陪首”和“送首”制度。无论陪首还是送首，犯罪嫌疑人到案往往并非出于悔罪，对于亲友规劝、陪同或送首行为往往是一种无可奈何的心态。法律解释有意将这两种显然不具有悔罪的投案情形视为自首，说明了法律对于悔罪要件的否定态度。

二、自首的定义与认定

（一）自首的类型和定义

自首分为一般自首和特殊自首。根据刑法第六十七条规定，一般自首是指犯罪分子在犯罪后，自动投案，如实供述自己罪行的行为；特殊自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

（二）自首的认定

1、一般自首的认定

一般自首的成立需要具备如下两个条件：一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。

自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。以下情形，应当视为自动投案：

（1）犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；

（2）犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；

（3）罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；

（4）犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；

（5）经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的；

（6）并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；

（7）公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的；

（8）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；

（9）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；

（10）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；

（11）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；

（12）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实，还包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。

犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

2、特殊自首的认定

特殊自首的特殊之处在于如下两个方面：一是主体的特殊性，即必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。因其人身已经处于司法机关的控制之下，故不存在自动投案的必要性和可能性。二是供述罪行的特殊性，即其如实供述罪行的行为并非一律构成自首。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，行为人向司法机关如实供述的罪行必须是司法机关尚未掌握的本人的其他罪行，并且其所供述的罪行在犯罪性质或者罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同。如果其供述的罪行与已经被掌握的罪行属于同一种类，虽然可以酌情从轻，但不属于自首。

三、自首认定中的若干疑难问题

（一）在行政拘留过程中，如实供述司法机关尚不掌握的与被采取行政拘留的违法行为性质相同的犯罪行为，是自首还是坦白。

案例：犯罪嫌疑人赵小某，2007年5月因在公共汽车上扒窃被失主当场抓获后被行政拘留15日，期间如实供述了2007年3月入室盗窃1700元的犯罪事实。

有种观点认为，嫌疑人赵小某供述的是同种罪行，只能根据《自首、立功解释》第四条的规定，认定为坦白。笔者认为这种观点是错误的。

《自首、立功解释》第四条规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人…，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属于同种罪行”的是坦白。它的成立要件是：（1）在强制措施中作出供述，这里的强制措施是指刑事强制措施。因为《自首、立功解释》是对于刑法自首制度的进一步解释，在没有特殊说明的情况下，显然不可能是指行政强制措施。本案的犯罪嫌疑人是在被行政拘留期间作出供述的，其虽然也出于被羁押状态，但是行政拘留是一种行政处罚，根本就不是强制措施，当然就更不用说是刑事强制措施了。（2）供述的罪行与已掌握罪行是同种性质的，要求已掌握行为是犯罪行为。本案犯罪嫌疑人被行政拘留虽然也是因为偷窃行为，但是该行为尚不构成犯罪，当然也就不存在已掌握罪行的问题。因此，犯罪嫌疑人的供述不构成坦白。

犯罪嫌疑人的行为构成普通自首。赵小某虽然是在行政拘留的羁押期间作出的供述，但此时其根本没有进入刑事程序，而正是其主动的供述使得自己进入刑事程序，这与犯罪嫌疑人作案后自动归案将自己置于刑事程序的行为没有本质区别，因此应当认定为普通自首。

（二）嫌疑人在犯罪过程中以被害人的身份打电话报警并滞留现场是否属于自动投案。

案例：犯罪嫌疑人韩晓某与他人发生矛盾，双方发生互欧，过程中韩晓某以自己被打报警，后滞留现场等民警到来将其带走。

有观点认为，韩晓某报案是基于认为自己是被害人的想法，实际上是“恶人先告状”，不能成立自首。

笔者认为这种观点是没有正确认识自首的立法目的造成的。前文已经分析，自首的立法意义在于有利于节约司法资源，那么认定自首的根本标准也就在于是否节约了司法资源，提高了司法效率。本案中犯罪嫌疑人报警后，在明知民警即刻到来的情况下，完全可以逃跑，而其滞留现场，说明其具有将案件交付司法机关解决，将自己置于司法机关控制的主观目的，到案后又如实供述事实经过，完全符合自首的根本判断标准。

前文已述，是否悔罪并不是认定自首的标准。因此在本案中是否能够认定自首，并不需要讨论犯罪嫌疑人报警是基于悔罪还是基于自认为的被害人的身份。

（三）形迹可疑型自首的认定问题

案例一：民警巡逻过程中，在某居民楼地下室门楼发现冯某见到民警目光躲闪，行动慌张，上前盘问检查后，发现随身携带一串钥匙（十把），经询问，冯某供述是开锁的“万能钥匙”，后民警将其带回审查。

案例二：民警在某大型钢铁公司厂区周边一废品回收摊点附近发现陈某瑞、陈某战二人推着二辆自行车，上装二编织袋，上前盘问检查发现，编织袋中装有大量剥皮黄铜线，后二人供述铜线系由钢铁公司盗窃所得，后民警将二人带回。

《自首、立功解释》第一条规定的形迹可疑型自首是指罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘查、教育后，主动交代自己的罪行。根据以上规定，认定形迹可疑型自首的要件包括：（1）罪行尚未被司法机关发觉；（2）受到盘查仅仅是因为形迹可疑；（3）如实供述犯罪事实。

“罪行尚未被司法机关发觉”的准确含义。罪行尚未被司法机关发觉，不但包括司法机关根本不掌握有犯罪行为发生，而且包括司法机关知道有犯罪事实发生，但不掌握犯罪嫌疑人是谁。在司法机关已经明知有某犯罪事实发生，但不明知犯罪人是谁的情况下，仍可能出现因形迹可疑盘查某人，某人主动交代的情况。

“仅因形迹可疑被盘查”的准确含义。仅因形迹可疑被盘查是指受到盘查是仅仅是因为其形迹可疑，也就是因行为、举止、表情等外部特征不正常，有慌张、躲避、恐惧等表现。形迹可疑的本质特征在于其判断的主观性，也就是说司法机关或有关组织对被盘问人进行盘问是因为发现上述的不正常形迹后，主观地将被盘问人与某种犯罪联系到一起。如果是已经掌握了一定的证据，在分析证据的基础上，可以认定被盘问人有犯某种（类）罪的嫌疑，那么此时的盘问就不是仅仅因主观上认为形迹可疑而进行盘问了。综上所述，只要司法机关没有证据客观地将某人与某种（类）犯罪联系到一起，而只是主观上凭感觉、经验判断，那么就符合形迹可疑型自首的要件。

上述二个案例中，案例一中冯某被盘查完全是民警在巡逻中认为其形迹不正常，其如实供述，应当认定为自首。案例二中，陈某瑞、陈某战虽然也是被盘查，但是因为其二人被当场检查出犯罪所得，司法机关将其与犯罪联系起来不是出于主观判断，而是出于客观存在的证据和在此基础上形成的犯罪嫌疑，因此其二人供述不能成立自首。

在此需要说明的另一个问题是，虽然二个案例都涉及到现场检查出犯罪工具或犯罪所得等涉案物品，但在案例一中，被检查出的是一串（十把）钥匙，这是日常生活用品，且数量也属正常，也就是说如果被盘查人自己不供述，司法机关可能根本不会或者很难得知这是“万能钥匙”。而案例二却与此不同，黄铜线不是日常生活用品，在生产中也多以外裹绝源外皮的形态出现，且被发现的地点是在大型钢铁厂周边废品摊点附近，被盘查人是出于无法解释、无可逃避的情势下，才被迫供述的。而且，即使其不供述，司法机关也完全可以通过正常的工作方法查找到失主，进而查明事实真相。因此，在这种当场发现作案工具和犯罪所得等物证的情况下，也要分析当时、当地该物出现在被盘查人附近是否符合常理，进而正确判断被盘查人是自动交代还是迫于无奈交代。

（四）取保候审期间脱逃后投案的行为是否应认定为自首问题

近年来，随着法学界对羁押性强制措施适用过多提出质疑以及司法界人权保障理念的增强，对犯罪情节较轻的犯罪嫌疑人采用取保候审等非羁押性措施的案例逐渐增多。但由于法律知识普及不够，也由于有些犯罪嫌疑人对取保后脱逃的危害认识不够，故被取保人随意离开居住地，经多次传唤不到案等情况时常发生。在取保候审期间脱逃，后又主动到司法机关来投案和接受讯问的，司法实践中也并不少见。对这种情况能否认定为自首，在理论上和实践上都存在一定的争议。因此，对此种情形进行认真分析，依据法理并结合司法实践寻求对此类情形的正确认定，将有利于保障法律的统一正确实施，维护法律的权威和个案的公正。

对取保候审期间脱逃后投案的行为认定，主要有两种意见。一种意见认为，此种行为不能认定为自首，主要理由有：（1）根据《自首、立功解释》第一条规定，自动投案的前提是“犯罪事实尚未被司法机关发觉，或虽被发觉，但尚未受到讯问或被采取强制措施”。而此种情形下，犯罪嫌疑人已经受到讯问且被采取强制措施，故不符合这一前提条件。（2）犯罪嫌疑人的行为自始至终也没有体现出将自己主动交付给国家追诉并在客观上起到使犯罪得以及时侦破和审判的效果。由于犯罪嫌疑人之前是被动归案，犯罪的及时侦破和审判并不是犯罪人的后一个归案行为所引起的结果，其逃跑后又归案的行为既不能体现犯罪嫌疑人的主动归案心态，也没有节约国家的司法资源，不符合自首的本质，不能认定为自首。（3）如果肯定在逃跑后自动投案也可以成立自首的话，事实上就造成了取保候审后不逃跑的没有法定从宽情节，而逃跑的则反而具备法定从宽情节。这不仅在结果上有失公平，而且无形中也产生纵容取保候审的人逃匿后再投案，以创造从轻或减轻处罚的“量刑情节”的社会效果。

另一种意见认为，此种行为应当认定为自首。主要理由有：（1）在司法机关采取强制措施后嫌疑人又逃跑的，此时强制措施的拘束力已丧失，与未采取强制措施没有什么区别，应视为未归案的情形。《自首、立功解释》中第一条第二款规定“犯罪后逃跑，在被通缉、抓捕过程中投案，视为自动投案”，而取保候审后逃跑的，当然也属于“在被通缉、抓捕过程中”，故此时投案应“视为自动投案”。（2）按法律规定，对于自首，“可以”从轻或减轻处罚，而并非是“应当”从轻或减轻处罚。因此，在量刑时，还要根据犯罪嫌疑人的犯罪事实、情节、认罪态度，并将逃跑作为考量认罪态度的一个因素，经综合权衡后决定是否给予从轻处罚。所以认定这种自首，并非必然导致处罚不公。（3）自首制度的价值在于鼓励犯罪嫌疑人悔罪归案、节约司法资源，将此种情况认定为自首，就会鼓励更多的在逃犯主动归案、重新做人，同时也节约了司法资源。

对不同意见及其理由的进一步分析。

我国刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”而按照《自首、立功解释》第一条的规定，自动投案的时间应当是在“犯罪之后，被动归案之前”，自动投案的前提应是“尚未归案”。在该条第二款列举了几种相对较为特殊的情形，但从总体上看，第二款列举的几种情形只是第一款原则在特定条件下的具体应用。应将此条中的两款看作是一种统一的整体。第一款在总体上对“自动投案”的解释，具有总括和限制第二款的作用，否则，第一款所设的自首投案时间就完全被虚置了，从而有违解释的初衷。因此，第二款中规定的“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”，应是指犯罪后一直没有被抓捕归案的在逃犯，而不应包括归案后又脱逃的情形。

司法上设立自首制度的初衷之一，就是为了使犯罪分子尽早归案，从而有利于尽快查明案件事实，节约司法资源。如果公安机关对某一刑事案件立案后，犯罪嫌疑人已被公安机关实际抓获（被动归案）且已对其进行了讯问，其针对特定的犯罪事实是否属于“自动投案、如实供述”就已成为一种既定的客观事实，不再以犯罪嫌疑人的意志为转移。被动归案后的脱逃虽然也造成事实上的“未归案”，但其已不可能真正“再回到从前”，毕竟已进行了相关的诉讼程序，其归案情况已成为一种“过去时”。故即使脱逃后再主动投案，也不可能再返回去改变其在以前是被动归案的客观事实。从诉讼程序上看，犯罪分子被动归案后即进行了相关的诉讼程序，而脱逃行为则暂时中断了司法机关追究犯罪分子刑事责任的程序，脱逃后的投案行为，其结果也只是使其恢复到接受司法机关继续追究其刑事责任的状态中，故只能看作是犯罪分子对脱逃行为的补救。因此，对已经因某一犯罪事实被动归案的犯罪嫌疑人，其已经失去了对此罪进行自首的条件。

自首的认定应针对某一个特定的犯罪事实和罪名，在此罪中是自首并不意味着在彼罪中是自首，同样，在此罪中是自动投案，不一定在彼罪中也是自动投案。例如，某犯罪嫌疑人因犯抢劫罪被公安机关抓捕归案后，从看守所脱逃，然后在被追捕过程中投案并如实供述自己抢劫和脱逃的犯罪事实，这能否对抢劫罪和脱逃罪都成立自首呢。显然只能构成对脱逃罪的自首，即此自首只能对脱逃罪产生影响，而不能再返回去影响到抢劫罪的情节。

取保候审也是一种强制措施，取保候审期间的脱逃行为虽然不构成犯罪，但也是一种违法行为，也应承担相应的不利后果。故脱逃后的主动投案和如实供述，也可以看作为这种“脱逃行为”的“自首”。其作用就在于减轻（或基本消除）了“脱逃行为”对自己带来的不利影响，而不能及于前罪。这样，相对于脱逃后不投案的人而言，其仍然能够起到减轻不利后果的作用，从而达到鼓励犯罪人弃恶从善的目的。同时，也不至于因此而使其所受处罚轻于取保候审期间未脱逃的犯罪嫌疑人，从而做到法律上的公平合理。

如前所述，脱逃后的投案，具有减轻或基本消除“脱逃行为”不利影响的作用，所以，对脱逃后主动投案的，可仅没收部分保证金，也可视情节不改变为羁押性的强制措施。另外，如果犯罪分子以前是“自动投案”，在取保候审期间脱逃后又自动投案，由于其减轻或基本消除了“脱逃的后果”，故仍应认定为自首，这样对于争取摇摆不定的犯罪分子尽可能弃恶从善更具有明显的作用。这也与“自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”起到类似的法律效果。

取保候审期间的脱逃行为是一个量刑的酌定情节，将脱逃后的主动投案行为也作为一个酌定情节，就能达到与将其认定为“自首”相同的效果。既然最后得到的结果都一样，也就不成立认定自首才能“鼓励更多的在逃犯主动归案、重新做人”，而不认定自首则会把一些“本想真诚悔过的犯罪人推到继续犯罪或者死心踏地顽抗到底的绝路上去”的非难了。