记者 严峻嵘 采访整理

本期嘉宾：
虞瑶：上海市杨浦区人民法院法官
王昕晖：北京中银律师事务所上海分所专职律师
邰海琛：上海中晶科技有限公司管理部协理

案情：
2008年4月19日，汪先生和某生物工程有限公司签订期限至2011年4月18日的劳动合同，约定汪任公司电子商务市场部副总经理，月工资税前10000元。
汪先生负责公司产品标签的设计和印刷时，因其设计校对错误，致使公司损失2400元。
2008年9月1日，公司向汪先生发出“提前解除‘劳动合同书’函”，以汪先生不适合继续工作为由，明确与他提前解除劳动合同。汪先生于当日签收。
10月29日，汪先生向上海市杨浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2009年1月21日，该会裁决公司支付汪先生代通金10000元、解除劳动合同经济补偿金5000元；未支持汪先生其余请求。汪先生诉至法院。
汪先生称，公司以自己不适合本职工作为由解除劳动合同，公司曾安排自己出差但未报销发票，故要求公司：1.撤销解除劳动合同决定，继续履行劳动合同；2.支付2008年9月1日至判决之日工资及25％的赔偿金；3.报销2008年5月1日至9月2日差旅费3070元；4.支付2008年8月工资差额2000元；5.报销2008年9月18日至同年10月3日的差旅费2106元。
公司辩称，汪先生在工作期间严重失职，造成部分商标印刷错误，给公司造成经济损失2400元。公司认为汪先生不能胜任工作，辞退合乎法律规定，且汪先生本人已签收辞退函表示同意；汪先生原任职公司电子商务部，现该部已撤，双方不可能再履行原合同；汪先生申请仲裁之初，亦认可双方解除劳动关系，后变更请求违背其仲裁初衷，故不同意汪先生要求继续履行劳动合同及支付2008年9月1日至判决之日工资的请求；汪先生在工作期间确曾出差，若提供发票可给予报销，但其尚未提供；公司已全额支付汪先生2008年8月工资，无欠付；2008年9月1日后，双方已解除合同，公司请汪帮忙赴外地调研，但其未提供发票，无法报销。
近日，杨浦区人民法院判决，撤销公司解除与汪先生劳动合同的决定，继续履行双方于2008年4月19日所签劳动合同；公司应支付汪先生2008年9月1日至2009年4月30日工资人民币80000元、2008年8月工资差额人民币2000元；对于支付2008年9月1日至2009年4月30日工资25％赔偿金、报销2008年5月1日至2008年9月2日差旅费人民币3070元、报销2008年9月18日至2008年10月3日差旅费人民币2106元之诉讼请求，不予支持。

虞瑶说法：公司辞退程序违反《劳动合同法》
汪先生与公司签订劳动合同并为公司工作，双方建立劳动关系。汪先生在工作期间，造成公司经济损失2400元，显然不属于给公司造成重大经济损失，公司应妥善处理。
公司称汪先生表示同意解除合同，但未提供依据，法院难以采信。公司又称汪先生不胜任工作，对此，公司应对汪先生进行培训或调整工作岗位，经培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的，公司方可与汪先生解除劳动合同。公司又辩称汪先生的岗位已不存在，根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，才能解除合同。
鉴此，公司与汪先生解除劳动合同，不符合法律规定，汪先生要求撤销该决定，恢复继续履行劳动合同，并支付诉讼期间工资之请求，本院可以准许。汪先生要求公司支付25％赔偿金，未经仲裁且缺乏法律依据，法院不予支持。公司称已全额支付汪先生2008年8月工资，未克扣2000元，未提供依据，本院难以支持。汪先生要求公司给予报销出差费用，但未提供有效发票，法院难以支持。

王昕晖说法：签收通知不等于同意解除
员工不胜任本职工作，公司未对员工进行培训或调岗而直接解除劳动合同，构成违法解除。
《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
本案中，公司以员工给公司造成重大损失为由认为员工不胜任工作，但未对该员工进行培训或调岗而直接解除劳动合同，显然不符合《劳动合同法》规定。公司的另一理由是该员工的岗位目前已不存在，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化而无法继续履行合同，但公司并未经过与员工协商的程序，因为只有经协商未能就变更劳动合同达成协议时才能与员工解除劳动合同，所以公司未提供证据证明与员工协商不成而直接解除劳动合同也不符合《劳动合同法》规定。
在用人单位违法与员工解除劳动合同的情况下，员工有两种选择，一是要求公司继续履行劳动合同，一是要求公司支付赔偿金。本案中员工选择继续履行合同，根据《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定，公司还应支付员工在仲裁及诉讼期间的工资。
同时，员工签收解除劳动合同通知书并办理工作交接，只能说明公司将解除劳动合同决定告知员工，不能证明员工同意解除劳动合同，除非双方签订协商解除协议或员工明确认可。因此，公司在与员工解除劳动合同时，一定要有一定的证据支持，同时依法进行，否则构成违法解除将承担不利后果。

邰海琛说法：降低企业单方解除劳动合同的风险
在国内目前法律环境下，企业单方面解除劳动合同要承担很大的法律风险和经济风险，而且，今后的风险将更大。
但这并非说企业不能解除那些符合法定解除条件的员工。首先，要深刻理解《劳动合同法》中企业解除劳动合同的条款，并结合所在企业实际状况，把所有的这些法律条款尽可能进行详细、量化处理，然后写进企业的相关制度或规范中，当然，别忘了要走相关的法定程序即民主通过。
如本案中，公司辩称，汪先生在工作期间严重失职，认为汪不能胜任工作。如果企业能在公司规章中对“严重失职、不能胜任工作”有详细表述和量化处理，列出各岗位哪些情况属严重失职、哪些情况属不能胜任工作，或再详细规定违反一次该如何、违反二次该如何等，类似“造成企业经济损失”这种表述完全可根据企业、岗位职责等状况，直接标出最低值，如五千或一万元等，如此，企业和员工双方就很清楚，可操作性也大大增强。另外，企业还要注意对员工日常工作状况进行必要的“存储”，比如每天（周）工作日志、每周（月）工作小结、出差报告等，以备将来的不时之需。
最后特别提出，请企业管理者注意，处理和员工之间较敏感的问题时，尽量用双方协议书的形式进行，可降低企业风险。以本案为例，法院判决“恢复劳动关系“，就让企业付出8万元。其实，这种损失完全可避免，只要当初企业不是让员工在辞退函上签收，而是签一份解除劳动合同协议书就行了。