根据刑法规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪论处。本规定属于法律拟制。司法实践中，由于聚众斗殴致人重伤、死亡的复杂性，究竟该对谁以故意伤害罪、故意杀人罪论处认识不一。一般认为，聚众斗殴致人重伤、死亡的，应对首要分子和直接加害人转化定罪，对其他积极参加者以聚众斗殴罪论处。但问题是:聚众斗殴罪是典型的聚众型犯罪，其最常见的表现是双方聚众斗殴。也就是说，双方皆有首要分子，在致人重伤、死亡的情形下，如果查不清直接加害人，也查不清共同加害人，是否应对双方的首要分子皆转化定罪?聚众斗殴中的重伤、死亡情形无非以下三种:可能是一方成员被对方成员斗殴所致，也可能是一方成员被己方成员误殴所致(打击错误或对象认识错误)，抑或是无辜第三人被聚众斗殴参与人斗殴所致(打击错误或对象认识错误)。无论哪种情形，都不能排除所有聚众斗殴参与人员的伤害故意。因此，依据现行刑法，必须有人对重伤、死亡结果承担责任，在此情形下，似乎只有对双方首要分子皆转化定罪才能圆满处理问题。但是，其不合理处显而易见:在能查清直接加害人与共同加害人的情形下，一般仅对直接加害人与共同加害人以及此方的首要分子转化定罪，因为此种情形下的首要分子需对自己组织、指挥、策划的犯罪行为承担责任;而在查不清直接加害人与共同加害人的情形下，却对双方的首要分子转化定罪，等于是一方的首要分子对对方的犯罪行为承担责任，这明显违反责任主义原则。

　　笔者认为，聚众斗殴罪是必要的共同犯罪，要正确理解聚众斗殴致人重伤、死亡，必须依据共同犯罪理论。如前所述，聚众斗殴的首要分子(双方)及积极参加者(双方)至少都有伤害他人身体的故意，而不管伤害的具体对象是对方成员、己方成员或是无辜第三人，每个积极参加者都 意识到自己不是在单独犯罪，而是与他人共同犯罪，每个积极参加者的行为都是整个共同犯罪行为的一部分，每个积极参加者都应当对整个共同犯罪行为造成的结果负责，而不论此结果是否其直接造成。所以，聚众斗殴致人重伤、死亡的应对首要分子(双方)及所有积极参加者皆转化定罪，这样才不至于违 *** 同犯罪的基本理论。

殷芳保