我国劳务派遣法律规制研究

作为传统用工形式的补充，劳务派遣有其积极意义，但也带来一系列问题。希望通过大力发展劳务派遣来解决我国失业问题的观点是错误的。我国《劳动合同法》中关于劳务派遣的规定存在着很多不完善的地方。在派遣机构的市场准入上，我国规定的门槛过低。我们可以借鉴德、日、台湾的立法经验，采取"许可证制度"；《劳动合同法》中规定的劳务派遣的业务范围不够清晰。在现阶段不适宜将劳务派遣完全推向市场，应先在一定范围内发展劳务派遣业，逐渐放开业务范围；为了防止用工单位无限制使用派遣劳动者，逃避长期雇佣，应根据派遣工作的不同，对派遣期间做出限制；《劳动合同法》中缺少对雇主责任的规定。派遣机构作为派遣劳动者的法定雇主，在所有的事项上都须承担雇主责任。用工单位对劳动者在工作岗位上受到的损害与派遣机构承担连带责任。立法还应增加如何行使对派遣劳动者的惩戒权的规定，有利于保护三方主体的合法权益，起到息讼止争的作用。

随着劳务派遣的发展，更多具有中国国情的问题会暴露出来，我们应继续深入研究劳务派遣，完善相关立法，保证劳务派遣的健康发展，充分发挥其作为传统用工形式有益补充的作用。

关键词 劳务派遣 市场准入 业务范围 派遣期间 雇主责任

一、劳务派遣在我国的发展状况

我国的劳务派遣业起步于上世纪九十年代中后期。随着我国社会经济的发展，产业结构变化，企业为了在越来越激烈的商业竞争中占得优势，想尽一切办法压缩人事成本，改变雇佣形式，劳务派遣机构如雨后春笋般发展壮大起来。涉及的实际用工单位类型不仅包括外企、私企，也有国有企业，甚至国家机关和事业单位；所涉及的行业不仅是传统的加工制造业，也有现代服务业和高科技企业；派遣的对象不仅包括蓝领工人，还包括越来越多的白领，甚至是高级管理人员。[①]由于劳务派遣在我国的迅速发展不过是近十年的事情，相关的法制建设十分不完善。北京、上海、福建、湖北等省市出台过一些地方性规章或政策，但多为暂时或试行办法，普遍存在调整范围过窄、内容不全面和不系统等问题。我国《劳动合同法》及其实施条例对劳务派遣作了一些规定，但明显存在很多不足，在一些关键问题上仍旧留有空白。

二、我国的劳动力市场背景决定了不能盲目发展劳务派遣

从目前的状况我们可以看出，劳务派遣在我国的发展可谓一片欣欣向荣之景，有人甚至用"异军突起、生机勃勃、活力无限"12个字来概括劳务派遣业在我国的现状。[②]各地媒体对劳务派遣的报道也是极尽赞誉之词，将这一新兴的用工形式看作是解决失业问题，扩大社会就业，促进经济发展，改善人民生活质量，进行人力资源开发和配置的重要手段。但是，我国的劳动力市场发展状况与发达市场经济国家有很大不同，盲目发展劳务派遣不适合我国国情。

首先，近年来的资料显示，资本主义国家经济增长缓慢，失业率总体呈下降趋势，劳动力市场比较活跃。劳动力供求关系比较均衡，甚至出现供小于求的局面。劳务派遣在这种背景下有很大的生存空间。在就业市场上占绝大部分的依然是长期雇佣的稳定工作，劳务派遣只占很小的比例，只是传统就业模式的有益补充而已。从劳务派遣业发展的比较成熟的美、日、欧洲的情况看，派遣劳动者的人数占就业总人口的比例仅为2%左右。而在我国，就业形势十分严峻，劳动力供大于求依然是主要矛盾。从国家整体来看，农村大量剩余劳动力依然存在，城镇新增劳动力以及大量失业人员需要进一步安置。劳动保障部测算我国每年都有1200万的供职缺口。巨大的就业压力使得劳动者在求职时处于完全的弱势地位，为了获得一份工作不得不牺牲自己的很多利益。在这种背景下再去盲目发展劳务派遣只会使用人单位更加肆无忌惮的减少长期雇佣的员工，大量使用劳务派遣工。就业不安定感加剧，劳动者人人自危。长此以往，社会的经济秩序必然受到冲击。

其次，我国的劳务派遣，对劳动者的使用是与以无固定期限合同为主的国际主流相背离的。在以无固定期限劳动合同为主，以稳定就业为特征的国家里，劳务派遣会在有限的程度上促进就业。雇主通过使用派遣员工而节省了一笔超额的加班费，这种情况将鼓励雇主雇工，从而创造更多的社会就业岗位，增加社会就业总量。而我国的就业是以有固定期限劳动合同为主，以灵活就业为特征的，并许可签订"以完成一定工作为期限的劳动合同"，无限制地允许采取劳务派遣，用人单位可能只和核心员工直接签订劳动合同，将员工数量永远维持在最低量，这样会进一步增加失业率。[③]

"劳务派遣在我国不仅不能促进就业，而且会提高失业率。在全国的市场上，就业职位需求没有增加的情况下，就业率是不可能增加的。[④]"我国目前亟待解决的问题是，承认劳务派遣存在的合理性，正视其社会价值，认识其弊端，尽快完善相关立法，帮助其健康正确地发展。

三、我国劳务派遣法律规制的完善

㈠派遣机构的市场准入

1、劳动合同法规定的派遣机构市场准入门槛过低

《劳动合同法》第57条规定：劳务派遣单位应当按照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。这个门槛规定的过低，等于向市场打开了劳务派遣的大门。可以预计，今后几年劳务派遣公司会大量涌现，这其中又不知会有多少"李鬼"在横行。如果不对劳务派遣单位的从业资质进行严格规范，劳动者将成为这一用工形式的最大受害者。

2、我国应建立许可证制度，明确主管机关的责任

全国人大2006年3月向全社会公开征求意见的草案中规定了通过许可证和备用金制度等行政手段来管理劳动派遣机构。但最终通过的《劳动合同法》中取消了许可证和备用金的规定，只用了"劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元"一句话了事，给劳务派遣的发展打开了大门。我们应该看到，在市场经济已经十分发达的美、日、欧以及台湾，劳务派遣尽管已经发展了几十年，从事派遣业的劳动者总数也不过占就业总人口的2%左右，尽管如此，这些国家和地区的法律大多还是制定了严格的规制措施，确保劳务派遣有序的发展，他们在保护的是整个劳动力市场不受冲击，社会经济秩序不受影响。我国的劳动力市场极不成熟，城镇就业人口存在着"三多"--下岗职工多，农村进城务工人员多，失业的青年学生多。这与发达资本主义国家的劳动力市场是不一样的。庞大的就业人口造成我国劳动力廉价，供大于求的局面，如果对派遣机构的市场准入不加以严格限制的话，可以想象，派遣机构在今后几年将会"遍地开花"，这其中有多少是真正有能力开展好劳动者派遣这项业务的呢？派遣机构设立很容易，做成几笔业务，50万元就回来了，经营不好就关门走人，换个身份再开一个，用工单位大量解雇正式职工，代之以派遣劳动者。如此一来，派遣劳动者的权益得不到有效保障，正式职工丢掉了工作，社会的经济秩序必然会遭到破坏。现阶段不加管制地将劳务派遣完全推向市场是极不负责任的，跟我国建立和谐社会的战略方针也是相悖的。因此，我们应对派遣机构的设立采取许可证制度，派遣机构应具有专业人员从事派遣业务。许可证的审批、续展、拒绝、收回、撤销，许可证的明示义务等都应明确规定，劳动保障部门应承担起指导、监督、检查的责任，并制定完备的罚则来处罚派遣业中不合法的行为。规范派遣机构的市场准入，让我国的劳务派遣业从一开始就走上正确的道路。

㈡劳务派遣的业务范围

1、现行立法对劳务派遣范围的界定不清晰

《劳动合同法》第66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。该条文的表述过于含糊。"临时性、辅助性或者替代性"的标准是什么没有清晰的界定，任何一种岗位在特定的情况下都可以变成"临时性、辅助性或者替代性"，这种岗位性质是由劳动保障部门决定还是由企业在特定情况下岗位的需求决定也没有统一的标准，在实践中意义不大，并不能起到限制派遣范围的作用。

2、我国应明确劳务派遣的业务范围

德国、日本、台湾三地的劳务派遣的业务范围尽管不相同，但发展的趋势是整体相同的。在劳务派遣刚刚起步时，政府通过立法进行严格的管制，随着劳务派遣的迅速发展，立法也在不断完善，逐步解决着新出现的劳务派遣问题。政府积累了大量应对劳务派遣的经验，就逐渐放松了管制。

我国劳务派遣的发展时间比德、日、台湾要短得多，对于哪些工作在我国适合以派遣的方式进行，哪些工作在派遣业中市场需求大，经验还很欠缺。在劳务派遣发展的初期，整个产业还不成熟，相关法制仍不健全的情况下，我们也应明确劳务派遣业的业务范围，先在一定范围内发展劳务派遣，随着该产业的逐渐发展，更多具有中国国情的问题涌现出来，加上法学界对其研究进一步深入，再通过立法逐渐对业务范围进行调整。在现阶段，这不失是一个妥善的方法。

㈢对派遣期间的限制

1、对派遣期间进行限制的必要性

劳务派遣对用工单位来说就是为了减少人事成本，在那些不需要长期雇用，临时性、可替代性的工作岗位上使用派遣劳动者。劳务派遣应该具有一定的期限，若不加限制的话，用工单位大可永久雇用派遣劳动者，以逃避劳动法课以的部分义务。对派遣劳动者来说，也失去了获得长期稳定的劳动合同的机会。用工单位哪天不需要这些派遣劳动者了，就可以不支付劳动补偿金，将其退回派遣机构。用工单位长期大量使用派遣劳动者，会对正常的劳雇关系造成破坏，危及社会的就业安定，不利于保护派遣劳动者的权益。

2、我国立法应限定派遣期间及"中断期"

《劳动合同法》第59条第2款规定：用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。该条规定弹性太大，只应作为一个原则，应有具体的时间期限。派遣劳动者从事的工作有全日制的，也有非全日制的，如超市的清洁工一天只需在超市开门前或打烊后工作几个小时，超市没有全日制雇用他们的必要，且这些清洁工可同时在几家单位从事清洁工作，超市既减轻了人事成本，清洁工们又有时间多从事几项工作来增加收入。对于这类非全日制工作，不需要限制派遣期间。我国可以借鉴日本、法国的相关立法，按派遣工作的不同，对那些非全日制的、对专业知识技术能力要求较高的工作放宽派遣期间的限制。对那些一般的全日制工作，设定一年左右的派遣期间，超过该期间继续使用该劳动者的，用工单位有义务与该劳动者建立劳动关系。为了防止用工单位为规避派遣期间的限制以各种理由在派遣期限到来前将派遣劳动者退回，然后在同一岗位上继续使用派遣劳动者，或者分割订立数个短期要派契约，立法应规定除不可抗力以及用工单位内部发生重大变化使得派遣工作必须中止或确因派遣劳动者自身的原因不适合继续从事原工作外，用工单位在同一岗位上再次使用派遣劳动者必须经过一段时间（如3个月）的"中断期"，"中断期"的设立，能很好地扼制用工单位恶意规避法定派遣期限的行为。

㈣雇主责任

1、我国《劳动合同法》中缺少对雇主责任的规定

在传统的劳动关系中，劳动者只与一个用人单位形成劳动关系，其权利义务是明确的。当劳动者在工作中受到损害，用人单位应承担相应的责任。用人单位对违反规章制度的劳动者享有惩戒权这也是毫无疑问的。但在劳务派遣这种涉及"两地三方"的用工形式下，派遣劳动者受雇于派遣机构，却要在用工单位处工作，同时要遵守派遣机构和用工单位的规章制度。当劳动者在工作中受到损害时，派遣机构认为派遣劳动者在用工单位处工作，接受用工单位指挥管理，出现职业灾害理应由实际用工的用工单位负责，用工单位会认为，派遣劳动者跟自己没有劳动关系，谁是雇主去找谁，最终派遣劳动者的损害也无人承担。当派遣劳动者违反用工单位内部的规章制度，给用工单位造成损失时，用工单位对这种"其他单位的员工"有无惩戒权呢?若没有惩戒权，用工单位该如何应对这种情况，是不是只能选择与派遣机构解除要派契约或者将该违纪派遣员工退回派遣机构，要求派遣机构另派人前来工作。在法律对派遣机构和用工单位应承担的责任没有明确划分的情况下，派遣劳动者的权益很难得到保障。劳务派遣业在近几年能迅速发展的一个重要原因，就是派遣机构和用工单位看准法律上的漏洞，希望能够逃避长期雇佣劳动者应承担的劳动法上的义务。

《 劳动合同法》规定当派遣劳动者的权益在被派遣的工作岗位上受到损害时，派遣机构和用工单位应承担连带责任，这样的条文过于笼统，派遣机构和用工单位很容易互相推诿，由哪一方对违反规章制度的派遣劳动者来行使惩戒权等也没有规定。

2、我国立法应如何解决雇主责任问题

首先，派遣劳动者的权益受到损害时，应如何划分雇主责任。第一，派遣机构作为派遣劳动者法定的雇主，在所有事项上都须承担传统劳动关系中雇主应负的责任。第二，在与"雇佣"相关的事项上，派遣机构单独承担雇主责任。如派遣机构从业资质的保证，派遣劳动者的招募，保险的办理，对派遣劳动者的基础训练，保障派遣就业权的平等，对经常雇佣型劳动者无派遣工作期间最低工资的支付，退休金的支付，要派契约内容的告知义务等。第三，对派遣劳动者在派遣工作岗位上受到的损害，用工单位承担连带责任。具体如下：⑴工伤损害。派遣机构应承担给派遣劳动者办理各种保险的义务。用工单位在签订要派契约时应明确要求派遣机构出示给派遣劳动者办理各项保险的证明资料，并在派遣工作期间监督派遣机构对保险费用的支付。当派遣劳动者没有办理保险的情况下遭遇损害，用工单位应与派遣机构承担连带责任。派遣机构与用工单位内部责任的划分应视损害的发生与用工单位的关系而定。这样的规定既能使派遣机构和用工单位对给派遣劳动者办理保险给予足够的重视，又能使用工单位尽心尽力做好对派遣劳动者的训练、管理，提供符合劳动基准的工作条件，避免损害的发生。⑵派遣劳动者在派遣工作中遭遇到的其他损害，如休息、请假、就业歧视、加班、福利等。这些损害基本上都是由用工单位造成的，其理应承担责任。派遣机构应监督用工单位履行要派契约中确定的义务，对派遣劳动者的工作情况实时监控，处理好派遣劳动者的各项申诉，对这些损害的责任分担，派遣机构与用工单位可事先在要派契约中约定各自承担的比例，无约定的情况下两者连带承担。⑶工资给付。由于用工单位是通过派遣机构将工资支付给派遣劳动者，因此要监督好派遣机构的工资支付情况，防止派遣机构克扣工资，应将派遣机构开出的派遣费用的收据向派遣劳动者出示。派遣机构也应按时督促用工单位支付派遣费用，并及时将向派遣劳动者支付工资的单据向用工单位出示。一旦发生工资支付上的争议，两者应承担连带责任。该条规定会促使派遣机构与用工单位在业务开展的整个过程中加强对对方营业资质、信用、经营状况的审查、监督，一旦发现对方不具有相关营业资质或经营不善有可能出现薪资争议时，及时制定相关策略，防止问题发生。

其次，当派遣劳动者违反用工单位的规章制度，如何来行使惩戒权。派遣机构与用工单位之间是一种商务契约关系，派遣机构应按照约定向用工单位提供合适的派遣劳动者服劳务，如果该派遣劳动者不符合用工单位要求，或是在工作中违纪给用工单位造成损害，派遣机构应负不适当履行的责任。用工单位只能要求派遣机构承担责任，对与自己并无劳动契约关系的派遣劳动者无权直接进行惩戒。派遣机构在订立要派契约时，应将用工单位内部的组织管理规章如实告知派遣劳动者，派遣劳动者接受派遣，就意味着其自愿遵守用工单位的规章制度。当派遣劳动者在工作中违纪或不适任时，用工单位应将情况反映给派遣机构，由派遣机构按照用工单位的规章制度对派遣劳动者进行惩戒或另行派遣适任的劳动者。用工单位不得随意变更自己的规章制度，应严格按照要派契约的约定进行指挥、管理，如遇特殊情形确需变更规章制度的，应取得派遣机构与派遣劳动者的同意，对不能接受新的规章制度而不愿意继续工作下去的派遣劳动者，用工单位应作出补偿，如支付补偿金或另行安排工作岗位并提供不低于以前工作的待遇条件。可见，在立法中明确惩戒权的行使规范，有利于保护劳动者派遣三方主体的合法权益，起到息讼止争的作用。

通过以上的论述我们可以看到，劳务派遣是劳动力市场发展的客观结果，这种用工形式在劳动力市场上将长期存在，但它不可能成为最基本的劳动关系。通过大力发展劳务派遣来提高就业率的想法是不可取的。作为传统用工形式的补充，合理地发展劳务派遣，对活跃就业市场能起到积极作用。《劳动合同法》将劳务派遣作为专章进行规定，肯定了其存在的合理性。但由于学界对劳务派遣的研究不够深入，《劳动合同法》的相关内容存在着很多不完善之处，一些被利益蒙蔽双眼的派遣业者会利用这些法律上的空白，再加上求职者对劳务派遣制度不甚了解，不当地剥削派遣劳动者。在实践中派遣劳动者的权益很难得到有效保障。今后学界对劳务派遣的研究应进入一个新的阶段，要在具体制度的架构上展开讨论，尽快填补立法上的空白。劳务派遣涉及经济、社会、法律、制度等多方面的因素，笔者水平有限，文中的观点肯定存在着不成熟之处，还请多多指正。笔者也希望对劳务派遣的讨论能进行到一个更深的层次，进行更加深入的思考，用理论联系实际的原则来指导我们的研究，早日完善相关立法，保证劳务派遣行业的健康发展，使其真正能够发挥促进就业的积极作用。

注释

①董保华著：《劳动力派遣》，中国劳动社会保障出版社，2007年5月版，第14页。

②朱达明，田培杰：《人力派遣法律保障制度建设及其路径选择》，见丁薛祥主编，《人才派遣理论规范与实务》，法律出版社，2006，第152页。

③常凯、李坤刚：《必须严格规制劳动派遣-论我国劳动派遣的作用及其法律规制》，见周长征主编，《劳动派遣的发展与法律规制》，中国劳动社会保障出版社，2007年4月版，第309页。

④李坤刚：《劳动者派遣：起因与规制》，见周长征主编，《劳动派遣的发展与法律规制》，中国劳动社会保障出版社，2007年4月版，第65、66页。