代 理 词

尊敬的审判长、书记员：

　　受被告土城镇中学的委托，鸿志律师事务所指派我参与原告肖林洋诉土城镇中学财产损害赔偿纠纷一案的诉讼，通过刚才的庭审调查，并听取原告方的辩论意见后，现在发表如下代理意见：

　　一、原告并未举证证明其房屋的产权手续，该房屋是合法建筑还是违法建筑，事实不清，如果是违法建筑，其受到的损害就不能要求法律给予保护。另外，如果没有产权手续，也没有其它证据，怎么能证明原告符合诉讼主体资格？原因是，只有被损坏的东西是你的或者你合法占有的，才能要求损害赔偿。

　　二、从原告的索赔范围看，包括了一些生产资料的损失赔偿，但原告并未举证证明其生产豆油、醋等食品取得了食品生产许可证等相关的行政许可，如果原告的生产本身是非法生产，怎么能够要求别人赔偿损失呢？

　　三、下面我们假定原告诉称的被损坏的房屋、桥梁，确实是原告自己的，其生产豆油、醋等食品是合法的，原告的诉请也不能成立，理由如下：

　　根据原告的诉称，原告是认为被告土城镇中学的校园设施设计上有缺陷，并且正是由于这种缺陷导致了他的损害。那么，从证据上说，原告首先要证明被告的设施确实有缺陷，其次，原告要证明，正是这个缺陷导致了他的损害的发生。下面，我们来看一看原告是否完成了举证责任：

　　通过庭审调查，我们可以看出，原告根本没有任何证据能够证明土城镇中学的基础设施存在缺陷。事实上，从被告的举证中，可以看出，土城镇中学的所有基础设施的建设具备相应的合法手续，从设计到施工以及监理都是经过有资质的公司承担的，并且在工程结束后，经过验收合格备案了的，设施本身不存在任何缺陷。原告主张被告的基础设施有缺陷，只是一种主观推测，并无科学的鉴定依据能够证明。我们认为，建筑工程的设计及施工有没有缺陷，是一个专业性很强的课题，不能凭主观推测，而应当有科学的依据。原告主张被告的设施有缺陷，但并未提供任何证据来证明，所以，其主张不能成立。

　　第二，原告认为他的损害是由于被告的设施有缺陷导致的，纯粹是一种主观推测，没有任何证据能够证明原告的损害与被告土城镇中学的设施缺陷有任何关联性。

　　综上两点，也就是说，首先，原告没有任何证据能够证明被告的设施有缺陷，其次，原告更没有证据证明，他的损害与被告的设施缺陷有因果关系。因此，被告不应当对原告的损失承担任何责任。

　　在这次泥石流灾害中，学校的宽阔的运动场成了泥石流的缓冲区，缓冲了上万立方的泥石，要不是这样，下游的酒厂厂房和其他的民宅，可能会遭遇更大的损害。因此，从这个意义上说，不是被告造成了原告的损害，而是被告减轻了原告的损害。

　　四、造成原告损害的成因分析。根据人民法院的现场勘验笔录、现场草图和学校提供的现场照片，从肖林洋家到土城镇中学，水沟距离（非直线）相距321米，中间相隔了京华酒业有限公司的酒厂厂房和两座简易石桥。经历2009年的"6.28"洪灾之后，酒厂及这两座石桥并没有被损坏，可是肖林洋家的房屋及门前桥梁却受到不同程度的损坏，原因是什么呢？酒厂厂房虽然也横跨在从原告到被告之间的水沟之上，但由于酒厂留的排水沟足够高，足够宽，所以其厂房并没有损坏。

　　肖林洋家的损害的发生原因是多方面的，首先是当天的大暴雨引起的洪灾引发了泥石流，这是"元凶"；其次是因为原告家的房屋及桥梁建造上一是未取得相关的审批手续，本身就属于违法建筑，二是房屋及桥梁均没有通过有资质的单位设计和建造，本身的质量就不过关，三是该房屋建在山沟的中间，侵占了水沟的本身的排洪通道，选址极不科学，又没有另外设计建设足够的排洪通道，其设计建造本身单凭肉眼就能发现其致命的缺陷。如果没有这种缺陷，肖林洋家的房屋也会像酒厂的厂房和上面的两座简易石桥一样，虽经洪水"洗礼"仍然保持安然无恙。肖林洋家的桥梁和院坝的损害还是一个原因，就是原告在诉状中都描述了的，"大水所带杂物将原告厂区前石桥桥洞堵塞后，致使该桥垮塌并带动厂区保坎垮塌"，也就是，由于原告房屋下方张永目门前的出水桥洞太小，出水口受阻，才导致了损害的进一步扩大，如果张永目门前的这个桥洞大一点，没有堵塞，原告门前的土石桥及坝子的保坎可能也不会垮塌。

　　流向肖林洋家的水沟，并非只有从土城镇中学出来的那一条，而是有四条，其中从酒厂办公室门前水沟出来的水流和从土城镇中学方向来的水流流量相差无几。其余没有明显水沟的地方，从当天的降雨量来说，也是平地起水，也就是说，冲击原告家的水流并非只有一个土城镇中学这一个方向，因此，怎么能够断定是从土城镇中学方向下来的水流造成了原告的损害呢？因此，根本没有任何证据能够证明原告损害与被告土城镇中学有关。

　　五、原告的索赔从逻辑上就站不住脚。如果说，因为流向肖林洋家的水中有从土城镇中学流出来的水，那就要土城镇中学为下方三四百米处的损害负责，那么，按照这个逻辑，如果土城镇中学下游一千米处有人的房屋被洪水冲毁了，是不是也要由土城镇中学来负责呢？再进一步，下游两千米处、下游三千米处，甚至更远的地方，有人受到这次洪灾的影响，是不是也要由土城镇中学来负责呢？原告强调的学校围墙积水的问题，难道学校修建围墙有错吗？不修建围墙能行吗？既然有围墙，客观上肯定会形成一个蓄水池的样子，如果当天不是巨大的泥石流，学校的排洪通道是足够来水通过的。原告举出的习水县气象局的资料显示，2007年6月6日的降雨量甚至超过了2009年的"6.28"洪灾，在那一次的大暴雨中，学校的围墙安然无恙，原因是什么？原因是那次没有发生泥石流。学校下方的围墙，因地理条件的限制，比操场还矮一点，按原告的说法，正是乒乓球台处的这一段围墙形成了一个蓄水山塘，可是，根据人民法院的现场勘验，这个所谓的"山塘"即便蓄水也不过几十上百立方，凭什么说正是这几十立方的蓄水造成了原告的损害呢？要知道，当天学校操场缓冲的泥石是上万立方，如果这上万立方的泥石涌到原告家，那将是一种什么景象，无法想象！

　　六、关于原告的损失数额的问题。原告的损失物品，没有经过现场公证，到底损失的物品种类及数量有没有原告说的这么多，根本无法确认。原告举出的损失现场照片，上边显示的这些东西，比如电脑、电冰箱、木床等，是不是已经损坏？损坏到了什么程度？从照片上根本看不出来。而原告代理人对证人的调查笔录，因为证人没有到庭，无法对其进行质证，因此对这些证言的真实性不能确认。况且，证人也没有清点原告损失物品的数量，因此，对原告报称的损失物品清单，被告不能认可。而遵义天诚价格评估咨询有限责任公司的价格评估结论，是建立在原告所报称的损失物品的种类及数量这一前提条件之下的。前提虚假，则结论肯定也虚假。另外，评估结论未考虑损失物品的折旧和残值，是不科学的。比如洗衣机两台，评估价格是450元，那么这两台洗衣机是完全损坏了，还是通过修理能够继续使用？如果通过修理能够继续使用，那么在计算损失时，就只能计算修理的费用，而不是该洗衣机的价格。

　　综上所述，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

　　此致

习水县人民法院

　　　　　　　　　　　　被告代理人：

　　　　　　　　　　　二O一O年四月十四日