目录： 1、 企业合并中反垄断立法的必要性 （1） 从企业合并的负面影响看合并中反垄断立法的必要性 （2） 从经济民主看合并中反垄断立法的必要性 （3） 从经济发展水平与规模经济看合并中反垄断立法的必要性 2、 企业合并中反垄断立法的宗旨 （1） 维护市场的有效竞争 （2） 促进经济民主化 （3） 维护消费者的合法权益 3、 对企业合并中反垄断立法几个问题的思考 （1） 企业合并中反垄断立法应涉及的规制对象 （2） 垄断性企业合并的认定标准 （3） 垄断性合并行为的控制执行机构 （4） 垄断性合并企业的法律责任 企业合并是各国反垄断法最为关注的问题。美国等国家很早就确定了企业合并中的法律控制制度；德国、日本等国的反垄断法体系中，对企业合并的控制也都占了相当大的比重。我国自实行市场经济体制以来，企业合并已成为一股方兴未艾的潮流。据不完全统计，自1986年至1996年十年间，共发生企业兼并与重组2万余起，平均每年2000余起，并呈逐年上升的趋势。（1）面对一个如此宠大的合并浪潮，如何通过反垄断立法来规制企业合并行为，以充分发挥市场经济体制的优越性，就成为一个重要的理论和实践的问题。 一、企业合并中反垄断立法的必要性 市场经济是竞争的经济。企业合并对国家的经济发展有着极其重要的意义，它们可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业在市场上的竞争力。然而，生产的集中会产生垄断，垄断企业不仅会操纵市场价格而且还可能导致生产和技术的停滞，出现腐朽的倾向。因此，为了保护竞争，维护优化资源配置的市场机制，对企业合并就很有必要进行反垄断控制，用法律进行规制。 （1） 从企业合并的负面影响看合并中反垄断立法的必要性 现代竞争法的一个重要目标就是要在合理的集中和过分的集中之间确定界限。企业合并可以给企业带来规模效益，获得大量资金和设备，促进其迅速进入市场。从这一意义上讲，企业合并形成的经济力的集中并不一定是坏事，其本身就表明了社会的进步，标志着市场经济和科学技术已发展到了相当的程度，标志着劳动生产力的提高，是一种规模经济。但是，过度的企业合并反过来又会成为限制和破坏竞争的力量。企业合并在推动经济和资产不断集中的过程中，必然带来企业个数的迅速减少，形成少数企业垄断市场的格局，导致合并后的大企业、大集团滥用市场支配地位，破坏竞争。其主要表现有：（1）过度的合并将引起经济的集中从而导致企业间出于各自盈利的动机，相互就市场行为方面达成限制竞争的协议；（2）过度的合并可以导致独占，从而限制竞争；（3）合并提高了其他投资者进入市场的成本，（4）合并会产生价格歧视；（5）合并限制了市场开放的范围。(2) 为了避免企业合并对社会经济发展的负面影响，各国法律在对其进行鼓励和支持的同时，也采取了积极的调控措施，许多国家都通过制定反垄断法，强化对企业合并的控制。随着市场经济体制在我国的进一步深化，企业合并迅猛发展，我国也必须加强对企业合并的法律监管，否则，将会给我国高速发展的经济留下难以治愈的后遗症。 （二）从经济民主看合并中反垄断立法的必要性 经济民主是发生在经济领域的民主，包括宏观经济管理中的民主和微观经济管理中的民主。并且，经济民主是相对于经济集中（包括经济管理的集中和市场的集中）而言的，它所强调的是企业法人和自然人的合法权利的保护。(3)经济民主以经济自由和经济平等为主要内容，是市场经济的内在要求。(4)在一国中政治经济的决策力广泛地平等地分散，是民主主义社会所希望。如果少数人手中的经济实力显著集中，它便具有威胁社会民主的危险性，(5)但实行市场经济体制必然会产生企业经济力的集中,这就需要运用民主的方法与原则来处理经济关系,用法律的形式对企业经济力的集中加以制约。 我国实行以公有制为基础的市场经济，经济民主不仅是市场经济的内在要求，而且也是公有制的必然反映，公有制除了在法律上表现为国家所有外，它还存在着另一个基本内核，这就是社会主义经济民主化。经济民主由经营主体的经济民主、股东的经济民主、职工的经济民主、消费者的经济民主、市场的经济民主及经济管理的经济民主所构成。(6)反垄断法意义上的经济民主应仅指市场上的经济民主，即防止企业经济力过度集中的经济民主。衡量经济生活中是否存在着经济民主，应着眼于以下几个方面：一是行政权力是否支配和左右微观经济生活，它的行使是否受到必要的控制，经济个体是否存在着自由生存空间。在行政权力支配一切的环境中，无经济民主可言；二是某一个行业、某一种产品或服务领域是否有相当数量的同业竞争者，即主体是否呈现多元化。没有这种多元化，就会形成规模垄断，破坏经济民主；三是处于劣势的中小企业是否能够与大企业平等竞争，是否存在着市场进退的自由。如果除了优胜劣汰的自然竞争法则之外，还存在着人为的市场拒斥和排挤，就表明经济生活中缺乏民主。(7)而在竞争的市场经济体制下，自由竞争必然导致经济的集中，以致拥有市场支配地位的企业为追求更高的经济利润就可能设置人为的种种障碍，拒绝竞争。而且由于我国历史的原因，行政权力还基本上支配着经济生活的全部，经济民主在我国还是一个任重道远的市场经济目标，需要有法律以国家强制力实现。 （三）从经济发展水平与规模经济看合并中反垄断立法的必要性 规模经济是国家宽容企业合并的主要原因，是指通过合理安排一定经济实体的整体规模而取得的节约或增加的经济效益，或表现为由于扩大了生产规模从而使单位产品成本随着生产批量扩大或生产规模的扩大而降低，或表现为由于扩大经营规模，节省了经营费用，生产要素得以综合利用，从而使产品和技术开发能力提高，抵御经营风险能力加强。(8)从经济增长和规模扩大的速度来看，企业的内部增长需要长时间的积累和发展，而企业合并无疑是产生规模经济更便捷的方式。但是没有法律控制的企业合并会产生垄断结构，形成垄断状态，而垄断状态本身不等于规模经济，规模经济效益并 不意味着规模越大效益越好，规模经济也有自己的限度，规模大到一定程度后由于内部管理成本加大等因素也可能出现效益下降。因此，就规模经济而言控制有垄断因素的企业合并也是必要的。 当前，很多学者认为，我国经济发展水平低，要极大限度地允许企业的外部扩大，形成大规模企业以便更有力地进行国际市场的竞争，而无需进行反垄断立法。然而综观西方发达国家的反垄断立法，并不当然地是因它的经济发展水平发展到很高的程度，而是维护竞争建设市场经济的需要。美国1890年制定《谢尔曼法》、日本二次世界大战后制定《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》时，经济发展水平也并不比现在我国的经济状况好，可以说，市场经济的存在与否才是决定是否要制定反垄断法的关键因素。(9) 二、企业合并中反垄断立法的宗旨 所谓立法宗旨，是指反垄断立法的出发点、指导思想和要达到的目的。从企业合并给经济发展带来的积极影响来讲，合并行为无论对当事人还是社会整体都是有益的，应给予支持。然而，凡事有度，合并行为一旦失控，企业便会受垄断利润的诱使，损害社会中其它中小企业及消费者的利益，甚至威胁整个国民经济的健康运行。这里所讲的度，表面上是政府在监管经济时决定对合并行为态度的具体尺度，但其背后却蕴含着一个国家反垄断立法的指导思想及一系列不同的经济、社会乃至政治目标。根据我国的实际情况，并参考和吸取国外反垄断立法的成功经验，我国企业合并中反垄断立法的宗旨，至少应包括以下三个方面的内容和含义： （一）维护市场的有效竞争。在市场经济国家中，市场作为资源配置方式，在经济生活中居于主导地位。要维护市场机制的正常运行，以优化资源的配置，降低社会的交易成本，就必须通过优胜劣汰的选择机制，促使每个市场主体自觉地革新其生产条件提高其竞争力，最终从宏观上推动社会进步。要保持有效竞争状态，就必须对改变市场结构的行为进行监督。通过合并企业可以迅速减少市场竞争个体，扩大市场份额直至操纵市场对竞争政策构成威胁。正因为如此，对企业合并行为的反垄断控制自然成了反垄断法的核心问题，倍受关注。(10) (二)促进经济民主化。所谓经济民主化，是指在经济生活中，尽量提供更多的生产者、经营者得以进入化市场，参与竞争，而不是以大企业为中心培养由其呼风唤雨的寡头经济。这实际上是政治民主主义思想在经济领域的渗透。（11）只有从经济上保证每个主体平等参与的机会才能真正使得人们平等地享有政治权利。现在我国许多企业政企不分、官商结合，利用行政权力人为地设置许多竞争障碍，严重损害了其相关竞争者的合法权益。企业界、经济学界乃至法学界要求打破这种局面实质上便是一种经济民主化思想的流露。可以想象，随着经济的发展和社会文明的进步，我们社会中关于经济民主化的需求将日渐急迫。 （三）维护消费者的合法权益。消费者不是合并企业的竞争者，对企业合并行为并没有中小企业竞争者那样设身处地的压力，相反，当合并后营造的规模经济效益降低了生产成本直至产品价格下降时，还会受到消费者的欢迎。然而，当企业合并失去控制，合并企业以操纵价格寡占市场为目标时，就不可避免地要与消费者的利益发生冲突。随着人类社会物质文明与精神文明的提高和发展，保护消费者的利益得到各国政府和国际社会越来越广泛的重视，在对消费者权益制定专门法律予以保护的同时，也都将其列为反不正当竞争及反垄断法的内容，这在我国应值得借签。 三、对企业合并中反垄断立法几个问题的思考 （一）企业合并中反垄断立法应涉及的规制对象 每一部法津都有其明确的调整范围，对企业合并的反垄断控制法律制度也应有其明确的规制对象。考察西方发达国家相关方面的反垄断立法，大多都有明确的规定和实用可行的判定方法。笔者认为，根据我国的特殊情况，企业发展水平整体较低，在各个不同的行业或地区之间存在着严重的行政性垄断等特点，确定我国企业合并中反垄断法的规制对象，应遵循以下原则： 1、 以行为主义为主，以结构主义为辅的原则。 根据是否只对垄断状态予以规制，反垄断法律制度有“结构主义”和“行为主义”之分。所谓结构主义，是指重视对垄断结构状态的控制，立法中往往设有对某些垄断组织予以解散或分割的制裁措施；所谓行为主义，是指仅对市场支配和限制竞争行为进行法律控制，其制裁措施一般不包含分割企业的作法。（12） 按结构主义原则确定规制对象，属于严厉的反垄断法，因为法律对于垄断者的制裁不以垄断者的主观故意为要件，只要依其市场份额推断其拥有市场支配地位s，法律对垄断者（企业）就要加以干涉。而按行为主义确定规制对象，则属比较温和的反垄断法，因为法律对于垄断者的制裁以垄断者的主观故意为要件，企业没有滥用市场支配力既使达到市场要求的垄断状态，也不受法律的约束。 这两个原则各有利弊，结构主义旗帜鲜明地表明国家反垄断的坚决态度，但它没有考虑到规模经济和国际市场竞争的需要，过于极端和机械；行为主义虽然克服了结构主义的弱点，但对于少数垄断大企业支配操纵市场却又无法找到其滥用市场支配力证据的情形无能为力。行在严厉与温和之间的反垄断法正所谓不偏不倚，既可避免因严厉而伤及高效率的大企业和造成市场上的过度竞争，又可避免因温和而放纵对于一些限制竞争行为的禁止并造成市场竞争的减少。（13）因此，笔者认为，我国确定企业合并中反垄断制度的规制对象，应以行为主义为一般原则，以适应国际反垄断法发展的大趋势，利于经济发展；同时应以结构主义为例外辅助性原则，亦即对绝大多数“垄断”的制裁以当事人实施了违法行为为必要条件，对极个别独家垄断企业采取结构主义原则，进行必要的，适当的分割，以弥补行为主义的不足。 2、以规制经济性垄断为主，以规制行政性垄断为辅的原则。 由于我国历史产生的特殊原因，行政性垄断成为我国经济生活中存在的主要垄断。不同行业或地区的行政主管机关在经济利益的驱使下，利用手中的权力人为地设置竞争障碍，为企业找婆婆，牵线搭桥，建造保护伞，严重妨碍了市场经济体制优越性的充分发挥，对社会经济生活产生一系列不利影响：（1）从经济方面说，它凭籍行政强制力严重限制竞争，扭曲价值规律，壁垒森严，损害了全国统一市场的发育，它限制或剥夺了其他经营者的经营自由，损害消费者权益，同时也助长了这些垄断的懈怠和竞业精神。（2）从政治和社会方面说，它坚持政府行政机关对企业的直接干扰，阻挠政企分离，损害国家经济体制和政治体制改革，助长社会不公平，腐败和违法现象。（14）面对形势如此严峻的局面，将行政性垄断列为反垄断法规制的对象极为必要。但是，综观所有发达国家的反垄断立法，都没有将行政性垄断列为反垄断法的主要规制对象，而重点规制经济性垄断。如果我国逆大流而为之，不利于我国法治建设与国际接轨，而且从另一个角度讲，行政性垄断虽然是我国经济生活中垄断的重要形式，但它却不具备市场经济条件下垄断的一般性。它是在我国体制改革过程中出现了阶段性问题，随着经济体制、政治体制改革的逐步深化，行政性垄断的绝大部分将因失去存在的基础而消失。而且，行政性垄断与其说是一个法律问题，勿宁说是一个政治问题，其解决还是应在行政体制上下功夫，而在反垄断法律方面，只有解决了中央与地方、企业与政府的分权问题以及国家财产所有权问题，对政府违法越权实施的垄断行为，反垄断法才能对其进行规制。（15）而经济性垄断却具有一般性，况且，我们对企业合并进行反垄断规制的直接动因是缔造经济新秩序。因此，从保持立法的相对稳定性、连续性来看，以经济性垄断为主要规制对象，即符合反垄断一般性要求，又可和国际接轨，便于缔造市场经济新秩序。当然，考虑到我国行政性垄断客观存在及其危害，亦应将其纳入规制对象，处于辅助地位。 3、兼顾公平与效率原则。 从表面上看，对企业合并中反垄断控制打击的锋芒指向大的垄断企业，为创造公平自由竞争的机会和条件努力，似乎主要体现公平原则。实则并不尽然，对垄断性合并进行控制保护竞争的根本原因是在市场经济条件下，竞争最实质地体现效率原则，因此，在设计企业合并反垄断制度的规制对象时，公平与效率不可偏废，也就是根据公平原则制定反垄断的一般制度，根据效率原则制定反垄断的适用除外制度。 综合以上分析，笔者认为，大凡强制性法律规范都包括两个方面的范围，一个是限制的范围，一个是允许的范围（即除限制外的范围）。企业合并中反垄断制度也应考虑两个规制范围，一是受反垄断法规制的范围，一是被反垄断法豁免的范围。前者应包括垄断状态，垄断行为和政府违法垄断行为等，（16）后者视具体国情而定。从各国的反垄断立法来看，我国的豁免范围应包括自然垄断行业，国家特许垄断行业和国家垄断行业等三个方面。（17）国家在反垄断法中列举上述行业的具体类型时，应考虑下列因素：一要看这种垄断是否有利于社会生产力的进一步解放并更快更好地发展；二要看是否有利于市场经济新体制的形成，特别是竞争体制的形成；三要看是否有利于社会的稳定和发展，特别是是否有利于公平和效率的基本统一；（18）四要看允许垄断是否比进行竞争获得更大的社会整体利益。 （二）垄断性企业合并的认定标准 对企业合并进行反垄断法律规制的核心问题是要明确一定的标准，依据这些标准判断具体的合并是否合法，从而决定进一步的执法态度。笔者认为在企业合并的实体法控制方面，也应充分贯彻以行为主义为主、结构主义为辅的原则，采取“实质上不合理地实质性限制竞争标准”，即以企业合并是否已发生实质性限制竞争的后果，作为是否容许一项企业合并的的标准。采取这一标准的含义为：第一，不以合并后的企业的市场份额占有比例作为是否容许企业合并的标准；即使合并后的企业所占有的市场份额已达到很高比例，只要该企业没有利用该项优势确立或维持不合理的商品价格，没有对其他的竞争者采取不合理的竞争手段，没有试图阻止新的竞争者的进入，那么，就不应认定一项合并为非法；第二，违法的企业合并必须是已经实际地产生了限制或消除后果的合并，不能以推定的限制竞争后果作为禁止一项企业合并的理由。但是，对那些可合理地预见到的，即将发生的限制竞争的后果，可视为实际发生的限制竞争后果；第三，已经或即将发生的限制竞争的后果必须是“实质性”的。任何企业合并都会在某种程度上对竞争构成限制，法律所禁止的只是那些“实质性”限制竞争的合并。当然，对于何种程度的限制才构成“实质性”限制，应由法院或特定的政府机构根据不同时期的不同情况来确定；第四，企业合并对市场竞争的实质性限制必须是不合理的。如果一项合并对市场竞争起到了实质性的限制作用，但如果同某项利益比较起来，这种对竞争的限制是合理的，那么，也不应该禁止该项企业合并。使得一项企业合并对竞争的限制为合理，通常的理由是提高国内企业的国际竞争能力。 （三）垄断性合并行为的控制执行机构 界于严厉与温和之间“中庸”的合并反垄断法律制度给予了执行机构较大的自由裁量权，要保证所制定法律合理有效的执行和实施，这个执行机构就必须由法律付予其能充分行使权力的地位。目前，我国法学界和经济学界已就我国应建立一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构取得共识。（19）但究竟如何设置这一机构，在认识上还有某些差导。笔者赞同部分学者提出的在我国设立全国的和省级的两级反垄断执行机构的方案。（20）仅就这一体制而言，既符合我国经济性垄断还不多的特点，又适应政府精简机构的需要，同时还可与国际实践靠拢，具有很大的优越性。 但是，如果所有省市都只设一个反垄断执行机构，对某些经济极为发达的地域的合并企业来说极不方便，也不经济，违反了便于人民行使权利原则，同时也不利于反垄断机构及时有效地了解全国各地的情况，存在着一定的局限性。因此，笔者认为省级反垄断机构可视需要在经济发达地区或城市设立派出机构，并下放自己权力范围内的部分权利，以便体现效率原则。同时，派出机构的人数不宜过多，一般由三个有关方面的资深人士组成，使反垄断机构不至过于宠大，顺应精简行政机构的大趋势。有关反垄断机构的级别权限的规定应视全国与省级企业合并的规模及影响而定，可以仿照《中华人民共和国民事诉讼法》有关级别管辖的规定,设置不同的管辖范围。反垄断执行机构一般应具有下列职权： （1）行政权。具体应包括下列各项：调查垄断行为及有关活动；询问行为人、嫌疑人、当事人和证人；检查与垄断行为有关的财务；查阅、复制、扣留与垄断行为有关的合同、财册、单据、记录、文件、函电及其他资料；审查批准卡特尔联合；驳回卡特尔联合申请。 （2）处罚权。具体应包括下列各项：依法对违法企业、单位及主管人、责任人实施行政处罚；依法宣布垄断行为无效；制止正在进行的垄断行为；决定强制企业分解或转让营业的一部分；依法向人民法院提起刑事诉讼；根据受害人请求，作出由违法企业或单位向受害人支付损害赔偿金的决定。 （3）准立法权。具体应包括下列各项：制定反垄断法实施细则，认定反垄断法中没有列举的“其他妨碍和限制竞争的垄断行为”（21） （四）垄断性合并企业的法律责任 所有企业合并都涉及两个法律关系的主体，一个是直接承受权利义务的企业，另一个是代理企业行为的企业管理人员。笔者认为，为了更有效地防止垄断性企业合并行为，在反垄断立法中应规定两罚制度，既对企业进行罚款予以财产罚，对因合并造成的给其他企业或个人的损失承担民事赔偿责任，同时又视情况的严重性追究企业管理人员的行政责任乃至刑事责任，以确保反垄断法得以真正有效地执行和使受害者权利得到救济。 在合并企业对外承担民事责任方面，笔者同意采用“无过错责任原则”作为归责原则的观点。（22）因为垄断性企业合并是一项技术性和保密性都非常强的行为，一般受害方很难举证垄断性合并企业存在过错，同时从执行机构的角度来看，一项合并如果只要认定限制竞争的事实和损害结果及两者的因果关系，无需认定违法行为人有过错，程序就可简便易行，迅速有效地操作，充分保护受害者。 1 武仁、卢丽：《中国企业面对资产重组浪潮》，2 《企业研究》1997年12期； ②王晓晔《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版； ③王保树：《市场经济与经济民主》，《中国法学》1994年2期； ④王健：《企业经济力集中与反垄断法》，《经济法论丛》第二卷，中国方正出版社1999年版； ⑤[日]植草益者：《产业组织论》，卢东斌译，中国人民大学出版社1988年版； ⑥王保树：《市场经济与经济民主》，《中国法学》1994年2期； ⑦冯彦君：《反垄断法论纲》，《吉林大学社会科学报》1996年第1期； ⑧钟瑞栋、侯怀霞：《行为主义—中国反垄断立法的选择》，《经济法论丛》第二卷，中国方正出版社1999年版； ⑨曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版； ⑩王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版； (11)[日]今泽良雄：《经济法》有斐阁1975年版，转引自王健：《企业经济力集中与反垄断法》，《经济法论丛》第二卷，中国方正出版1999年版； （12）漆多俊：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版； （13）曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版； （14）漆多俊：《中国反垄断立法问题研究》，《法学评论》1996年第4期； （15）赵新华、冯彦君、董进宇：《市场管理法学》，吉林大学出版社1997年版； （16）赵新华、冯彦君、董进宇：《市场管理法学》，吉林大学出版社1997年版； （17）漆多俊：《中国反垄断立法问题研究》，《法学评论》1996年第4期； （18）王存学：《竞争法与市场经济》，工商出版社1995年版； （19）张德霖：《探索中国的反垄断法》，《经济参考报》1998年第2期； （20）张瑞萍：《反垄断法理论与实践探索》，吉林大学出版社1998年版 （21）赵新华、冯彦君、董进宇：《市场管理法学》，吉林大学出版社1997年版； （22）董延林：《市场法学》，黑龙江教育出版社1995年版； 参考书目： 1、 邵建东：《中国竞争法》，江西人民出版社1994年版； 2、 王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版； 3、 张舫：《公司收购法律制度研究》，法律出版社1998年版； 4、 曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版； 5、 崔国斌：《公司合并的反垄断控制》； 6、 《中日企业法律制度比较》，法律出版社1998年版； 7、 漆多俊：《反垄断立法问题研究》，《法学评论》1997年4期； 8、 张德霖：《论我国现阶段垄断与反垄断立法》，《经济研究》1996年第6期； 9、王赐 ：《论反垄断法一般理论及基本制度》，《中国法学》1997年第2期； 10、王保树：《论反垄断法对行政垄断的规制》，《中国社会科学院研究生院学报》1998年第5期； 11、王晓晔：《条块垄断—论依法规范行政性限制竞争行为》，《国际贸易》1998年第4期； 12、陈爱斌：《结构与行为—论反垄断法的规制对象》，《经济法论丛》第1卷，中国方正出版社1999年版； 13、王健：《企业经济力集中与反垄断法》，《经济法论丛》第2卷，中国方正出版社1999年版； 14、王存学：《竞争法与市场经济》，工商出版社1995年版； 15、王全兴：《竞争法通论》，中国检察出版社1997年版； 16、张瑞萍：《反垄断理论与实践探索》，吉林大学出版社1998年版； 17、赵新华、冯彦君、董进宇：《市场管理法学》，吉林大学出版社1997年版。