【案例一】乙在甲公司工作，某日乙因公出差遭遇交通事故，致乙伤残，对方丙负全责。丙按照侵权责任全部赔偿了乙的经济损失。后乙又以工伤保险要求甲公司补偿，甲公司以乙已经通过侵权赔偿获得完全补偿，拒绝赔偿，问甲公司有权拒绝赔偿吗？乙有权获得双份赔偿吗？
【案例二】乙、丙均在甲公司工作，且乙、丙在一个车间，某日由于丙操作机器失误致乙左胳膊骨折，定残八级，乙认定为工伤，获得了工伤保险补偿，问乙是否还能要求丙或甲公司承担侵权责任？
上开两个案例揭示的是劳动者在执行职务时遭遇第三人侵权时，存在两个请求权，即工伤保险补偿请求权、侵权损害赔偿请求权。劳动者面临两个请求权如何行使？是选择行使还是兼得？是工伤保险优先还是互为补充？
一、 侵权赔偿请求权及工伤保险补偿请求权产生的由来
在早期自由资本主义时期，人们倡导意思自由、行为自由，为自己的行为负责。自由资本主义时期的三大原则：契约自由、意思自治、过错责任占据主导地位。那时的用工制度还比较简单原始，由于还没有实行社会化大生产，还没有实行大规模用工，因此，劳动者一般数量较少，与雇主的关系也比较密切，有的住在雇主家里，有的成了雇主家里的一份子，因此雇主对之关切有加、照顾备至，很少发生雇员受伤、致残及死亡的情况，即使发生了往往也能妥善处理。后来随着工业制度的兴起与发展，工人数量的增多，雇主与雇员的关系逐渐财产化、经济化，照顾义务随即疏远，加上机械化的普及，工伤事故不断发生，劳资关系日益恶化。在没有社会保险法之前（我国为工伤保险条例），往往以侵权责任法做为处理赔偿的依据。但是侵权责任法贯彻的是过错责任，即劳动者执行职务遭遇伤害，需要证明雇主有过错才能要求雇主承担赔偿责任，并且过错原则中实行与有过失原则（亦称过失相抵原则），即受害人如果有过错，可以减轻甚至免除加害人的赔偿责任。这种做法对劳动者权益的保护极为不利，因为工业化大生产导致的伤害极其复杂与隐蔽，要求劳动者举证实属不易，即使后来尝试适用举证倒置的方法来减轻受害人的举证负担，但是雇主可以举证没有选任或管理上的过失来免除责任。这一切势必让劳动者处于危难之中，生存权面临威胁，不利于社会的稳定。到了十九世纪八十年代，社会责任思想发达，工会主义抬头，保障劳动者权益的呼声日益高涨，尽管有人建议把雇主责任改为推定过失责任或危险责任，并要求企业强制投保责任保险（属于商业保险）来分散风险，但仍然不足以弥补受害人的损失，有时产品价格的提高（因为把责任保险的成本打入产品之中），会给企业带来沉重负担，有的企业不堪重负，甚至频临破产。于是德国首相俾斯麦首先实行社会保险制度，制定了劳工伤害保险法，是为社会保险之先驱①。社会保险制度的核心是建立专门的社会保险机构，不以营利为目的，由各个企业缴纳（有的劳动者也缴纳一部分）保险基金，出现工伤事故时由保险机构给予工伤补偿。
工伤保险实行的是无过失原则，不考虑雇主是否有过错，并且也不考虑雇员的过失，即使雇员存在重大过失，一样可以要求全额获得工伤保险赔偿，这在一定程度上极大地保护了劳动者的权益，实现了社会正义的分配。
二、 侵权赔偿请求权及工伤保险补偿请求权的关系
虽然工伤保险补偿具有侵权损害赔偿无法比拟的优势，但是任何一项制度都不是十全十美的，工伤保险补偿在一定程度上也存在不足之处。如工伤保险补偿的范围比较狭窄，只补偿人身损害，不赔偿物质损害。只补偿财产性损害，不赔偿非财产性损害（如精神损害抚慰金）。补偿的金额往往没有侵权损害赔偿的金额高。因此在存在侵权赔偿请求权和工伤保险补偿请求权时，采用何种模式才能保护受害人的合法权益，才能更符合法理基础，才能维护社会公平与正义，各国的做法概括起来有四种立法模式。
（一） 取代模式
即保险优先原则，当出现工伤保险请求权和侵权赔偿请求权时，优先适用工伤保险补偿，而不能向侵权人追究侵权责任。由于工伤保险系社会保险机构补偿，快捷迅速，经济效率，省去了劳动者的诉讼成本及时间成本。但是此种模式最大弊端就是受害人不能选择对自己最为有利的方式维权，工伤保险的数额又小于侵权赔偿的数额，受害人的损失不能获得完全补偿，有违公平正义，因此，多数国家均不采此种模式。
（二） 选择模式
选择模式就是受害人可以选择工伤保险补偿或侵权赔偿的方式行使，类似《合同法》侵权责任与违约责任的责任竞合，但是这种竞合与合同法的责任竞合有很大的不同。合同法的责任竞合的相对方是同一主体，而工伤保险的相对方是社会保险机构和侵权人，不是同一主体。选择方式虽然赋予了当事人的选择权，让当事人选择最有利于自己的方式去维权，其实很难真正维护当事人的合法权益。因为虽然侵权之诉能较好的弥补受害人的损失，但是侵权之诉旷日持久，耗时费力，劳动者很难有时间、精力、能力选择诉讼，何况侵权之诉还适用过失相抵原则，在受害人有过错的情况下，获得的赔偿未必比工伤保险补偿多。而且在实务操作上，选择权的行使的期间、撤回方面很难操作。

（三） 兼得模式
兼得模式是近年来崛起的权利救济方式，主要基于受害人的利益考虑，使受害人能够兼得工伤保险补偿和侵权责任赔偿，最大限度地保护了受害人的合法权益，目前我国台湾采用此种模式。当然，此种模式也备受诟病，使受害人获得双份赔偿没有坚实的法理基础，并违反了填补损害原则，使受害人容易不当得利。当然赞成者主要基于两点：一是工伤保险或侵权赔偿各有弊端，不足以完全赔偿；二是兼得模式不存在不当得利，尤其在人身伤害或死亡的情况下，人的生命是无价的，是任何金钱无法衡量的，金钱赔偿只是一种客观化计算标准的无奈之举，任何关于生命的补偿只能无限接近生命的价值，而不能等于生命价值，金钱与生命之间无法划等号。因此，受害人获得双份赔偿并不存在不当得利，侵权责任人不因为工伤保险的赔付而免责，这也符合为自己的行为负责的过错原则。况且工伤保险的费用劳动者也需要出资一部分，获得双份赔偿也符合商业保险中人身保险的被保险人能获得双份赔偿原则。我国在一定程度上也部分采取了此种模式。

（四） 补充模式
补充模式是指受害人选择工伤保险补偿或侵权责任赔偿不足以完全补偿时，可以在通过行使侵权责任赔偿或工伤保险补偿来补充赔偿，以使受害人的损失得到完全补偿。比如说一次性工亡补助金是10万元，死亡赔偿金为20万元，如果受害人家属得到了一次性工亡补助金10万元，还能向侵权人要求赔偿10万元，如果向侵权人要求赔偿了20万元，就不能再向社会保险机构要求一次性工亡补助金了。补充模式在贯彻了完全补偿原则的同时，也实现了损益相抵原则。损益相抵原则是指受害人在同一侵权行为中受到了损害，同时也获得了利益，那么在获得赔偿时，应该把获得的利益从损害中减去。我国部分学者支持补充模式，认为补充模式贯彻了民法完全补偿原则，既充分保护了受害人的合法权益，又防止了不当得利②。补充模式虽然具有较强的法理基础，但是在当代保护受害人的理念的潮流中还是显得斤斤计较，并且在人身伤亡情况下，由于人的生命价值的不可衡量性，不存在不当得利，并且工伤保险给付是基于保险合同的存在，侵权的赔偿基于侵权行为的发生，并非基于同一原因的给付，因此劳工执行职务遭受意外事故而取得劳保给付，不适用损益相抵原则③。因此补充模式并非无懈可击，我国台湾地区在采纳兼得模式前曾经一度采纳补充模式，而且至今学者认为补充模式比兼得模式更具有法理基础。我国在最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释出台之前，劳动部及各省法院的一些指导意见多采补充模式。
三、 我国如何处理侵权赔偿请求权及工伤保险补偿请求权的关系
最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的司法解释第十二条规定："依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。"从上述条文中可以看出，在处理雇主或其他雇员侵权时采取了取代模式，即工伤保险优先原则。在存在第三人侵权时采取了兼得模式，即受害人可以获得双份利益。在最高人民法院关于人身损害的司法解释出台前，我国的几部立法已经确立了兼得模式，如《安全生产法》第46条规定："因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。"《职业病防治法》第52条规定:"职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。"因此，在开文的案例中，第一案例是由于第三人致员工损害，员工可以兼得工伤保险补偿请求权和侵权责任赔偿请求权。在第二案例中，其他员工在执行职务时至受害员工伤害，雇主应承担替代责任，此时的雇员也不是第三人致人损害，因此受害员工只能适用取代模式，获得工伤保险补偿。

四、 我国立法的不足及建议
最高法院在关于人身损害的司法解释第12条分两款规定了劳动者遭遇工伤时的赔偿请求权，第一款是在工作时遭遇内部工伤事故时，劳动者只能采取工伤保险优先原则，不能行使侵权赔偿请求权。第二款规定了劳动者在执行职务时遭遇第三人侵害，构成工伤的情况，可以享有兼得模式。
上述条款存在两点不足，一是文字表述不清楚，易生歧义。第一款规定劳动者要求用人单位承担民事责任的，人民法院告知其按《工伤保险条例》处理，并没有明确，劳动者不能行使侵权赔偿请求权，导致有的学者认为，人民法院的告知是行使释明权，释明后，受害人有权选择工伤保险补偿或侵权责任赔偿，是选择模式，并非取代模式④。并且取代模式是否包含同一单位的其他雇员侵权并不清楚，我们只能按照其他雇员执行职务致人损害由雇主承担，来判断此时既然是用人单位承担责任，当然适用取代模式。第二款的规定没有明确受害人可以同时保有两种请求权，疑似选择模式。最高法院工作人员在答记者问时才明确为兼得模式。希望以后在立法中予以明确，很遗憾在侵权责任法草案中并没有发现关于解决此类问题的条文，一旦侵权责任法颁布实施，最高院的人身损害的司法解释有可能废止，那么以后再处理此类问题就会变得无法可依。在台湾是在《劳工保险条例》中规定，建议我国可以在《工伤保险条例》中规定。二是司法解释第12条两款采取不同的救济模式，有悖法理，并且反差太大，尤其在我国保险制度还不完善，保险的基数较低的情况下，取代模式十分不合理。在台湾的立法中，就统一采纳了兼得模式，因为取代模式也能容易让用人单位放松管理，诱发道德风险，起不到预防及惩罚功能。考虑到我国还处于市场经济的初级阶段，企业的经济实力不稳，抗风险能力还较差，如果采纳兼得模式会加重企业的负担，不理鼓励企业的发展，稳定劳资关系。建议在以后的立法中能对第一款采取选择模式，在督促企业谨慎行事的同时，也使受害人能获得完全补偿，维护弱者的地位，保证社会的稳定。在雇主或其他雇员侵权时还应该规定保险机构的追偿权问题，以加强用人单位的管理、教育、安全意识，预防道德风险的发生。当然这种追偿权仅限于雇主或其他雇员存在故意或重大过失时，社会保险机构才享有追偿权。在第三人侵权时，受害人同时保有这两份权利，可以获得双份利益，并且保险机构不享有追偿权。
当然，兼得模式并没有夯实的法律基础，社会保险与商业保险出资方式的不同不能当然得出可以得到双份利益的依据，而且令受害人得到双份利益必然使保险基金减少，因此受害人就同一损害获得双份赔偿，对受害人是锦上添花，但对社会资源及有限的保险基金而言，则属浪费。目前法律之所以这么规定，一是目前保险基数过低，很多企业为了减少成本，在投保工伤保险时，往往降低工资系数，因此发生工伤事故时，受害人并不能获得足额补偿。二是目前的经济状况保险补偿与侵权赔偿均属偏低，不足以完全补偿。双份赔偿亦不为过，此种观点具有法社会学的说明力。因此随着社会的发展，社会物质的极大丰富，应设法提供工伤保险的数额或侵权赔偿的数额，不应将兼得模式作为长久的救济模式。

引注：
① 王泽鉴《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》，引自王泽鉴《民法学说与判例研究》第245页，中国政法大学2005年修订版；
② 王利明主编《人身损害赔偿疑难问题》第429页，中国社会科学出版社2004年2月第1版；
③ 王泽鉴《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》，引自王泽鉴《民法学说与判例研究》第244页，中国政法大学2005年修订版；
④ 张平华、郭明瑞《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》，引自2009年第1期《民商法学》。