内容摘要：在知识经济时代的背景下，企业的商业秘密对企业的发展具有至关重要的作用，保护商业秘密也有其法理上的基础，因此企业采用各种方式来加强对商业秘密的保护，其中以竞业禁止条款为其主要形式。然而在保护商业秘密的同时，如果不当就会对劳动者的择业自主权构成侵害。因此，必须规范相关的行为，以平衡用人单位与劳动的利益。

关键词：商业秘密竞业禁止

随着知识经济时代的到来,商业秘密同专利和商标一样,越来越受到市场主体的重视。商业秘密能够给市场主体带来巨大的经济利益，并使其在市场竞争中立于有利的地位。但是由于利益的驱使，商业秘密的特性，以及立法的不完善等原因，使商业秘密的保护问题层出不穷，特别是在劳动关系当中，劳动者一般能够直接接触到企业的商业秘密。基于劳动关系的商业秘密保护问题成为商业秘密保护的核心之所在。因此，法律赋予企业在与劳动者订立劳动关系时，可以约定劳动者有保护企业商业秘密以及竞业禁止的义务，违反上面的义务应当承担一定的法律责任。然而问题是，在劳动合同中没有约定的情况下，劳动者是否仍然负有保护商业秘密相关的义务，以及竞业禁止是否与劳动者的自由择业权相冲突，是需要解决的问题。

一、商业秘密保护的法理基础

对于商业秘密的法理基础的理论一直是众说纷纭，它们从不同的侧面来论述劳动者保护商业秘密的义务。

（一）合同理论

英美法系理论与实践一向强调合同的重要性，在充分遵重当事人意思的基础上来判断当事人的权利义务关系，这主要是由于英美法系法律传统有关。在典型的商业秘密的保护诉讼当中，以书面合同的出示及内容作为决定的因素。除此之外，在司法实践当中发展了事实上的默示合同制度，通过证明双方当事人默示同意的客观事实来推定当事人之间存在着保守商业秘密的合同。

（二）保密关系理论

当事人之间的保密义务是由法律依据他们之间的保密关系创设的。在没有合同包括在没有事实上的默示合同的约定的情况下，当事人建立了以诚实信用为基础的特殊关系，以确定保密义务的重要依据。

（三）财产权理论

将商业秘密视为财产，侵犯他人的商业和秘密就意味着侵犯财产权。这一理论起源美国，把商业秘密当作特殊的财产加以保护。

（四）反不正当竞争理论。该理论认为未经许可使用他人的商业秘密就是损害了保密关系，损害了竞争的秩序。它从社会利益本质出发，其着眼点不仅是单个竞争者或消费者的特定利益的保护，而主要是整体市场秩序及整个社会总体的经济利益保护。

以上理论主要是从一个侧面来论述，劳动者保护商业秘密的在法律上的合理性。都存在着不合理的因素。例如合同理论主要把保守商业秘密当作合同约定义务，并以默示合同理论来弥补明示合同的不足之处，笔者认为把保密义务当作合同义务，是不妥的，因为当合同无效或是效力失去的时候将不能证明劳动者有继续保密的义务。财产性理论把商业秘密当作特殊的财产，这于大陆法系国家所固守的传统财产理论格格不入。虽然在英美法系和世界公约的影响下，其财产理论有着一定的变化，但也没有完全接受财产性权利作为财产的主张。因此对于上述理论必须加以综合性的应用，根据具体问题进行具体的分析，以弥足单个理论应用带来的偏颇。

二、竞业禁止条款的特别约定

　在有关商业秘密保护的理论当中，竞业禁止理论是较为典型的。也是企业主最常用的保护自己商业秘密的方法。关于竞业禁止学界有在职竞业禁止与离职竞业禁止之分。对于在制止自己员工在外兼职的权利，离职竞业禁止问题的研究较在职竞业禁要深入的多。我国《劳动合同法》对竞业禁止的规定同样注于离职竞业禁　止。

　竞业禁止条款的存在，是经济的发展与现代企业竞争制度的必然结果。回顾英美雇佣关系史，早期任何对劳动力流动自由加以限制的契约，法院是不认同的，之所以树立劳动力完全自由流动的价值趋向，在于便于企业主获得自己所需的劳动力，当市场竞争愈演愈烈，企业主对技能较高之劳动力开始争夺的时候，有了限制劳动力自由流动冲动，当企业主发展成为现代企业，拥有了更多的商业秘密，有了瓜分市场的选择之时，限制优秀劳动务的自由流动由冲动变成了现实。　

到底竞业禁止条款是任意性规范还是强行法规范，也就是说离职竞业禁止之形成，是通过契约的形式约定，还是通过法律制定强行性规范限制竞业，这个问题是值得思索的，目前学界大多谈论的是离职竞业禁止的约款问题。对特殊行业，如金融、保险、证券类工作人员离职后，有的法律度中对离职作出了竞业禁止的相关规定，即以强行法规推动竞业禁止的实现。但是，就大多数企业员工而言，竞业禁止通过相关的约定明确双方当事人的权利义务。法律作出的任意性规范也是赋于相关当事人一权利，当事人可以根据自己的实际需求，以合同的方式来对自己的权利加以选择性应用。其法理的基础也是对商业秘密保护的需要，以规范正常的市场竞争秩序。

三　相关利益的冲突与协调

毋庸置疑对于企业商业秘密的强保护，势必对劳动者权利的一种限制。劳动权和商业秘密保护问题是围绕着劳动者和用人单位利益的一场博弈。劳动者与用人单位在利益目标上存在固有的利益冲突，前者追求工资福利的最大化，后者追求利润最大化，所以，双方之间的对抗性是显而易见的。在确定商业秘密的边界时，必须既能对商业秘密提供足够保护，又不防碍劳动者的正常流动和谋生权利。一方面，在用人单位强调对商业秘密产权的确保。忠诚、合理注意、保守秘密是劳动者最基本的道德义务与法定义务。但是从另一方面来说，因为劳动者的合理流动，有效地传播了技术和信息，推动着竞争，促进着社会的进步。因此如何规制实现商业秘密与劳动者权益的平衡是需要思考与解决的问题。笔者从以下的路径来寻求问题的有效解决。

（一）对适用对象的规制

在企业当中，并不是每一位劳动者都能接触商业秘密，因此没有必要让每一个劳动者都负担保守商业密秘或竞业禁止的限制，必须依具体的情况来进行具体的分析，只能对以下的人员签订合同：（１）掌握核心商业秘密的高级管理人员；（２）掌握企业技术秘密关键细节的高级研究开发人员、技术人员；（３）有可能了解企业重要商业秘密的一般技术人员和关键岗位人员的技术工作；（４）掌握和了解企业重要经营信息的市场计划、销售人员；（５）有可能经常接触到企业商业秘密的财会人员、秘书人员等。凡不知悉商业秘密的人员不能与其订立竞业禁止合同。

（二）对应保护商业秘密的范围的限制

应当首先来界定哪些属于企业的商业秘密，哪些商业秘密需要加以保护。只有企业主花费了一定的人力物力开发形成的技术秘密、商誉、经营诀窍、业务关系等能为其带来经济利益和竞争优势的商业信息才可以列为所要保护的范围。我们应坚决反对企业主以保护商业秘密为由来限制劳动者的自由择业权。

（三）对禁止区域、行业、时间的规制

应当明确约定离职者在什么区域不得开展与原企业竞争的业务或受雇于竞争对手，且应考虑雇员的就业权，生存权，为其留有足够的自由进入劳动力市场的空间。区域大小的确定，一般应以原企业己有的影响范围和市场份额等因素为依据，不能随意扩大到用人单位将来可能发展的领域。应明确约定竞禁止的时间。竞业禁止的时间应当取决于该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间、员工撑握同业秘密的程度以及市场上通过合法手段复制该商业秘密的时间。

（四）应当对负有义务的劳动者进行适当的经济补偿

　保护商业秘密或竞业禁止的合同是双务的有偿合同，离职劳动者承担保守原用人单位的商业秘密、不与原用人单位竞争的义务，同时应享有获取一定经济补偿。竞业禁止合同限制了劳动者就业范围，而且受到限止的往往是技术人员或管理人员，其再就业的定向性很强。根据权利义务对等性原则，原企业应给以经济补偿才能做到公平合理。

参考文献

[1]郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版。

[2]郑瑞琨，胡燕：《商业秘密保护的法理基础与利益平衡》，载《电子知识产权》2009年第7期。

[3]张玉瑞：《商业秘密保护的竞业限制问题》，载《电子知识产权》2010第2期。

[4]于政文，张维维《商业秘密权与劳动就业权的冲突与平衡》，载《辽宁法治研究》2008年第3期。