近年来，随着农村经济的飞速发展，广大农村村民的收入不断提高，生活质量明显改善，对居住条件和环境的要求越来越高。相应地，农村村民建房活动较以往也明显增加，不但建房户越来越多，而且建二层、三层甚至四层楼房的也越来越多。而反观当前农村的建筑市场，秩序却很不规范：有的村民在建房时自己动手，使用自己的或者租用他人的简单建筑机械并且找亲友帮忙自己建设；有的村民找正规的建筑企业为自己建设；而更多的村民则是找本村或者邻近村庄的农村建筑包工队来为自己建设。而这些包工队基本上是村民自行招募组织起来的，既没有申请工商企业登记，也没有取得建筑施工资格证书，不但建筑质量无法保证，而且松散的管理、薄弱的安全意识及粗糙的劳动工具也极易导致人身伤亡事故的发生，从而产生大量的人身损害赔偿纠纷。在村民自己动手找亲友帮忙自己建房和找正规建筑企业为自己建房过程中发生人身伤亡事故而引发的纠纷案件中，法律关系相对简单，法律规定相对明确，在审判实践中处理起来相对比较容易。而在村民找包工队建房过程中发生人身伤亡事故而引发的纠纷案件中，由于建筑包工队本身的组织形式多样，房主和包工队达成的建房协议的内容也有很大差别，由此引发对包工队的法律性质定位、对建房合同的性质和效力、包工队的资质要求、对建房人的责任确定等都存在较大争议，法律关系相对复杂，处理难度较大。审判实践中，对施工人员在建房活动中给他人或者自身造成人身损害的，有的法院判令包工头承担赔偿责任，有的法院判令房主承担赔偿责任，有的法院则判令房主和包工头承担连带赔偿责任，甚至同一个法院不同办案人员对案情基本相同的案件也作会出截然不同的判决，情况不一而足，不但造成司法尺度不统一，适用法律混乱，而且使当事人极为不满，并对办案人员的审理行为产生合理怀疑，由此不断上访，造成不稳定因素。本文拟结合相关法律规定和审判实践中遇到的具体案例对相关问题作些粗浅探讨，以期有益于审判实践中对此类案件的公正审理。 一、据以分析的案例 案例一：村民王某与赵某等十数人经常承包一些建房的活，由于赵某在谈生意上有经验，这十数人经常由赵某为代表出面揽活，承包到工程后，赵某组织该十数人都参加劳动，报酬在参加劳动的人中分大工（技术工）和小工（辅助工）按出工多少平均分配。2007年2月份，彭某家要建二层住宅楼，找赵某商量此事。双方商定包工不包料，总工钱8500元。商量成功后，赵某就组织他们的十数人开始为彭某建房。2007年2月26日，在建房过程中，刚砌起的山墙突然倒塌，将王某埋于废墟中，后王某在送往医院的途中死亡。因赔偿问题未达成一致意见，王某之妻将赵某和彭某告上法庭。 案例二：2006年8月，农村村民张某欲建两层住宅，将工程以9500元的价格承包给邻村王某的包工队施工（包工不包料）。王某系农村工匠，在建房方面有一定的技术和经验，而且近二十年来，也一直利用农闲时间组织本村村民给当地农民建房搞建筑，信誉也不错。王某承包该工程后，便组织李某等十余人开始施工，王某约定每天给李某付工资35元。后在粉刷墙壁时因架板脱落，李某从架子上摔下来后造成双足足根骨折，经法医鉴定为七级伤残。后因在赔偿问题上达不成协议，李某便将王某和张某一起告上法庭。 案例三： 2007年3月，某村村民周某为了给儿子结婚建房，找到同村村民刘某（刘某长期从事瓦工活，农闲时常召集十多名村民组成包工队为附近村民建房），要求刘某组织一些村民为其建造二层楼房房。双方口头约定由刘某负责召集瓦工五名、小工八名，瓦工工钱每人每天40元，小工工钱每人每天22元，刘某每天45元，所有建房材料和所需的简单建筑机械均由周某负责租借，施工也由周某组织实施。两天后，刘某按照周某的要求先后找到王某、李某等十三名村民共同为周某建房。2007年3月27日，瓦工王某不慎从房顶摔下，致使大腿骨折，造成经济损失8860元。事故发生后，周某与刘某均拒绝承担赔偿责任，无奈之下，王某诉至法院，要求周某和刘某共同承担赔偿责任。　　 二、关于农村建筑包工队的法律性质定位 农村建筑包工队是一些有建筑经验的农村建筑工匠自发组织起来的松散型，基本上都没有进行工商登记，也没有取得建筑资格证书，不是法律意义上的“组织”。正确对其法律性质进行定位是解决纠纷的前提。在审判实践中，对于农村建筑包工队在建房过程中发生人员伤亡事故引发纠纷的案件，大多数办案人员对包工队的性质不作具体分析，对包工头和包工队其他成员之间的关系一律按雇佣关系对待，从而判令包工头承担雇主责任。对这些实践中的做法，笔者认为是存在问题的。包工队成员和包工头之间根据内部职责分工和领取报酬形式的不同等在法律性质上有着不同的关系定位，在具体案件中应做具体分析。从实践中遇到的案例来看，农村建筑包工队主要有两种类型。 第一种类型，包工队成员相对稳定，包工头往往由一两个瓦工技术好，经验丰富，在成员中威信比较高的人担任。对外揽活时往往是包工头在与房主接触后，就房主提供的建房条件向所有包工队成员通报，大家共同决定是否揽包。在建房过程包工队所有成员共同劳动，报酬按工作种类（技术工、辅助工）和出工多少平分。如案例一中的情形。此种类型的包工队，由于其在对外关系上以“包工队”的名义进行建房活动，在内部关系上所有成员（包括包工头）之间的权利义务基本相同，大家共同劳动，共同决定重要事务（按房主提供的条件共同决定是否揽包该工程），虽然房主主要是找包工头协商建房事项，但包工头只是包工队成员公推出来的代表，是利用自己的经验、技术和组织能力为大家服务的，包工头除了与其他成员一样按日计算报酬外别无利益。在法律上，合伙关系的最主要特征就是合伙成员共同劳动，共同决定合伙事务。 因而，从包工头与包工队其他成员的关系上看，更符合合伙关系的特征，是一种合伙关系。在法律性质上，此种类型的包工队是一个合伙型的农村建筑工匠共同体。 第二种类型，包工头是固定的，活计由包工头出面揽包，且不需征求包工队其他成员的意见。往往是包工头揽到活计后，根据情况组织一定数目的、有建房经验的村民为房主施工。包工头与包工队其他成员之间领取的工作报酬也不同，往往是房主将建房款付给包工头，而包工头则按日付给包工队其他成员固定的报酬，剩下的全部归自己所有。如案例二中的情形。此种类型的包工队，包工队其他成员建房时完全在包工头的组织领导和指挥下进行劳动，其工作报酬与房主付给的建房总报酬没有直接关系，而是完全由包工头按约定的数目支付。在法律上，雇佣关系的主要特征是一方按约定提供劳务，另一方按约定支付报酬。 因而，从相互关系的特征上看，包工头与包工队成员之间是典型的雇佣关系。在法律性质上，此种类型的包工队是以雇佣形式组建的、包工头承包经营下的雇佣劳动群。 三、关于包工队的建筑资质 农村村民建房是否一定要由有建筑从业资格的包工队来承建是很多案件中确定有关人员是否应承担责任的关键。对此问题，审判实践中各地法院认识不一，主要有两种意见。 第一种意见认为：建筑是一个高风险的行业，“质量第一，安全第一”是建筑业的本质要求，承建单位和从业人员的素质如何将直接影响到施工的安全和工程的质量。因此，要求所有承包建筑工程的单位和个人必须具备相应的资质是十分必要的。而根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条和第六十五条的规定，承包建筑工程的单位和从事建筑活动的建筑施工企业以及从事建筑活动的专业技术人员，必须取得相应的执业资格证书，并只能在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动，“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。”所以，农村村民建房时，必须找有建筑从业资质证书的单位和个人来承建，而将建房工程发包给没有相应从业资质的包工队承建是违反建筑法有关强制性规定的，不受法律保护。 第二种意见认为：村镇建房大多是低层建筑，不具有高度的危险性，不必一定要由有资质的人才可承包，而现实中农村村民建房基本上都是由没有取得建筑资质证书的农村包工队来承建的，因此应根据实际情况区别对待，不能强求所有的农村建筑包工队建房必须具有相应的资质。 笔者同意上述第二种意见，具体理由如下： 第一，根据《建筑法》八十三条的规定，农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法。而根据建设部《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第十二条和《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定，农民自建的低层住宅的含义是二层及二层以下房屋及设施。所以农民自建二层及二层以下房屋及设施的建筑活动不适用建筑法，可以由个体建筑工匠承建。 第二，目前农村建筑队基本上是处于无序的状态，有关部门也没有给农村工匠发过有关的资质证书。尽管建设部于1996年7月颁布的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》和河南省于1996年10月颁布的《河南省村镇建筑工匠从业资格办法》均要求在农村施工的工匠必须取得建设部门颁发《村镇建筑工匠资格证书》，而且也只能建两层以下的住宅，但建设部的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》已于2002年废止，且从2002年起至今，再没有出台过别的规定。而河南省虽未废止《河南省村镇建筑工匠从业资格办法》，但却一直没有对农村工匠等级的认定和管理作过具体的规定。事实上，据笔者了解，政府建设部门对个体工匠的资质审查尚没有成立相应的专门机构，或者虽明确了相应的机构但实际也并未真正开展相关业务。可以讲，到目前为止，没有单位对农村工匠的资质进行过认定和管理，对农村工匠的管理仍然是一个空白。在此情况下，如果无视现实中绝大多数的农村村民建房都是由没有取得资格证书的建筑包工队和个体工匠承建的事实，而要求农村建筑队和建筑工匠必须取得建筑资格证书，等于将有关政府部门未履行职责所造成的后果由农村建筑包工队和个体工匠承担，明显有悖于公平。 第三，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》要求从事建筑施工的个体工匠办理施工资质审批手续的范围仅限于“村庄、集镇规划区内”，而非全部建筑活动。故在村庄、集镇规划区外的建筑活动就不能要求必须由取得建筑资质证书的包工队来进行。 四、关于建房协议的性质 房主与包工队之间达成的建房协议在法律上是何种性质，审判实践中主要存在承揽合同和雇佣合同两种观点。而最高人民法院民一庭给出的倾向性意见却否定了承揽合同和雇佣合同的观点，将其界定为建筑施工合同。该意见指出，农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受到《建筑法》调整。农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建筑施工合同。建筑施工企业的建筑活动应当受到《建筑法》调整，农民与个体工匠不受《建筑法》调整，但为建筑施工合同。 尽管最高法院民一庭的倾向性意见对审判实务界而言意味着权威性和指导性，但笔者认为，上述倾向性意见值得商榷，实践中，仍应将此类建房协议定性为承揽合同或雇佣合同。 首先，从合同的定义分析，将此类建房协议定性为建筑施工合同不如定性为雇佣合同或承揽合同更为恰当。关于建筑施工合同，《合同法》第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”关于承揽合同，《合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”关于雇佣合同，我国《合同法》中没有明文规定。理论界一般认为：雇佣合同，是指双方当事人约定，在在确定或不确定的期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。 从字面上理解，前述案例一和案例二中的建房协议基本上都是既符合建筑工程合同的定义，也与承揽合同的定义相符，将其定性为建筑施工合同并无妥。但实质上，建设工程合同一般需要具备以下特征：（1）合同主体一般为法人。由于建设工程的特殊性，再加上我国有关建设工程法律、法规的要求，发包人一般只能是经过批准建设工程的法人，承包人一般也只能是具有勘察、设计、施工资格的法人。（2）合同标的仅限于工程的建设。所谓工程，是指比较大的复杂的土木建筑。而一般的建设项目（如农村村民建设的二层以下住宅）不属于建设工程。（3）国家管理的特殊性。国家对合同的签订到合同的履行，从资金的投放到最终的成果验收，都实行严格的监督和管理。（4）具有计划性和程序性。虽然在市场经济的条件下，建设工程项目不像以前严格按计划订立，但是由于建设工程涉及到国计民生，建设工程合同仍然具有一定的计划性。（5）建设工程合同为要式合同，即建设工程合同必须采用书面形式。 因前述建房协议大都不具备以上五个特征，所以不宜定性为建筑施工合同。而承揽合同则没有上述严格的特征要求，所以定性为承揽合同更为恰当。前述案例三则是房主和包工队共同实施建房行为，且包工队的行动完全受制于房主的指挥，与建筑施工合同和承揽合同的定义极不相符，定性为雇佣合同是最为恰当的。 其次，从责任的承担上看，定性为建筑施工合同难免要显失公平。如果将此类建房协议定性为建筑施工合同，则房主只需承担支付建房价款的责任，而无需承担建房过程中出现的人身损害的赔偿责任。那么，由建房而引发的人身损害的赔偿责任只能由包工队的包工头或全体成员自己承担了。这样一来，就必然要出现这样一个问题：有些房主实际上是建房活动的组织指挥者，或通过提供服务等形式参与了建房活动，对建房过程中出现的人身损害负有主要责任或一定的责任，却不必承担任何赔偿责任；有些房主虽然没有参与建房活动，但在选任建房施工队等方面存在一定的过错，对由此造成的人身损害也负有一定的责任，却也不用承担赔偿责任。这显然是很不公平的。而若将此类建房协议定性为承揽合同或雇佣合同，在确定由建房而引发的人身损害赔偿责任承担方面，则可有效地避免上述不公平现象。 至于该如何界定此类建房协议究竟属承揽合同还是雇佣合同，笔者认为，在审理具体案件过程中，应根据两类合同的不同特征，综合分析案件的具体情况认定双方的协议性质。 目前，农村房主建房时与包工队达成的协议从内容看主要有两种形式：一种是“大包工”；一种是“小包工”。“大包工”一般是房主与包工队事先约定总工程款，自己备好建房原材料后，对建房过程不再参与，对建房工程不进行指挥、安排、监督和管理，也不提供建房机械工具等，包工队自带工具、自行组织把房屋建成。如案例一和案例二中的情形。“小包工”一般是房主与包工队事先不约定总工程款，而只约定分工种（技术工和辅助工）按日计算报酬，完工后一次性支付。房主自己备好建房原料后，组织包工队按照自己的指挥、安排、监督和管理进行施工，包工队施工时完全按照房主的指挥进行。如案例三中的情形。雇佣合同的典型特征是提供劳务。承揽合同的典型特征是交付劳动成果，提供劳务是完成工作成果的手段，该特征是承揽合同和雇佣合同区别的本质。 根据雇佣合同与承揽合同的不同特征，以上两种形式的建房协议在法律性质上似乎不难区分：在“大包工”形式下，房主不参与建房活动，对建房过程不进行指挥和管理，只要求包工队按照其要求把房屋建成（提供成果），从协议特征看，更符合承揽合同的特征，宜界定为承揽合同；在“小包工”形式下，房主对建房活动进行设计、组织施工，包工队在建房活动中完全听从房主的指挥，只负责提供劳务，更符合雇佣合同的特征，宜界定为雇佣合同。但在复杂的现实生活中往往是“大包工”与“小包工”混合存在，特别是房主在和包工队约定“大包工”后，在建房过程中又提供一定的服务和帮助，甚至是指挥、管理行为；而在和包工队约定“小包工”后在建房过程中又不提供帮助和服务，也不对建房活动进行管理和指挥，完全由包工队自己组织进行建设。同时，房主和包工队达成的往往是口头协议，没有形成书面合同，在诉讼中双方各执一词，互不相让，使得正确区分房主和包工队的关系存在一定的难度。 在此情况下，就应抓住以下两个关键因素进行具体认定：1、房主和包工队之间是事先约定总工程款数还是只约定日报酬数；2、房主与包工队之间是否存在控制、支配和从属关系，也就是说房主对包工队的建房活动是否存在指挥、安排、监督和管理行为。如果房主与包工队事先约定了总工程款，在包工队建房过程中不存在指挥、安排、监督和管理行为，就可以认定双方达成的建房协议是承揽合同，双方是一种承揽关系。反之，如果没有事先约定总工程款，而是按日支付报酬，房主在包工队建房过程中又存在指挥、安排、监督和管理行为，则应认定双方达成的建房协议是雇佣合同，双方是一种雇佣关系。在案例一中，双方约定房主彭某需一次性支付建房报酬8500元，赵某等需通过自己独立的劳动一次性提供工作成果，在建房活动中彭某不存在对赵某等人的指挥、安排、监督和管理行为，他们之间的口头协议应认定为承揽合同，房主彭某与包工队之间是承揽关系。同样，在案例二中，房主张某与包工队之间也是承揽关系。而在案例三中，房主周某与包工队约定，施工由周某组织实施，包工队成员在施工中完全听从周某的指挥，不论何时房屋建成，均由周某按日支付报酬，所达成的建房协议应认定为雇佣合同，房主周某与包工队之间是雇佣关系。 五、关于承揽关系条件下房主的选任过失 根据前面的分析，房主与包工队之间的关系主要有雇佣和承揽两种。法律关系的不同，决定了房主对建房过程中所发生的人身损害赔偿承担责任的不同。审判实践中，对于在雇佣关系条件下，包工队成员在建房活动中造成自己或第三人人身损害的，由房主承担无过错雇主责任，即只要发生人身损害赔偿事故，房主就承担赔偿责任。对这一问题，各级、各地法院法官的认识都比较统一。但对于在承揽关系条件下，包工队成员在建房活动中造成自己或第三人人身损害时，房主作为定作人，是否存在司法解释所列举的过错尤其是“选任”过错，并据此确定房主应否承担过错赔偿责任，认识比较混乱，意见分歧较大，甚至截然相反。 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿，定作人对定作、选任、指示有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”据此规定，在双方的建房协议为“大包工”的形式下，作为定作人的房主只在对定作、选任、指示有过错的情况下才承担对包工队成员或第三人的人身损害赔偿责任。此处的“选任”过错，是指定作人对承担人的选择有明显过错，如明知承担人没有从业资格而选任。 审判实践中，很多审判人员据此认定房主在建房时明知农村建筑包工队没有建筑资质却仍然将房屋交给其承建，因而存在选任过错，判令房主承担赔偿责任。 对此问题，笔者认为，根据前面的分析，依照现行的建筑法律法规，对两层以上住宅的建设，必须要由有建筑施工企业资质的施工队承建，而对于农村村民建筑两层以下低层住宅的活动，则可以由没有建筑资质证书的农村建筑包工队来承建。所以，不加具体分析，仅仅因农村村民在建房时把工程交给没有建筑资质证书的农村建筑包工队来承建就认定房主存在选任过错，从而让房主承担赔偿责任的做法是有失公允的。也就是说，农村村民建筑两层以下低层住宅活动时，将工程交给没有取得资质的包工队承建是不存在“选任”过错的，在此活动中发生安全事故而引发人身损害赔偿纠纷时，不应认定房主存在“选任”过错而判令其承担赔偿责任。在前述的案例一和案例二中，房主彭某和张某均不应被认定有“选任”过错。 六、结语 社会是发展变化的，生产经营活动也是千差万别的，由此而引发的纠纷诉至法院也必将各具特点，不尽相同。而法律永远是原则而简单的。法官的责任是将千差万别的案件梳理、归类，并确定适用的法律。司法的统一性要求法官将案情基本相同的案件作同一的类型化。对本文几个问题的思考，源于笔者在审判实践中发现的对农村村民建房引发人身损害赔偿案件在类型化中的混乱。笔者认为，农村建筑包工队是合伙型的农村建筑工匠共同体或以雇佣形式组建的、包工头承包经营下的雇佣劳动群，其承建农村村民低层住宅时不必取得建筑资质证书，其与农村村民达成的建房协议应视为雇佣合同或承揽合同；农村村民将低层住宅交给无资质包工队承建时，不存在选任过失。相信通过对本文所列几个问题的探讨，有益于统一我们的认识，有益于统一司法尺度，有益于保护当事人的合法权益。