各位领导、各位为公司发展不懈努力的员工们

大家好！

首先，自我介绍一下，我叫王绎骁是河南律范律师事务所律师，律范事务所是贵公司的法律顾问合作单位，是为贵公司提供法律服务的，如果贵公司或者公司人员有什么法律问题需要咨询和解决，可以给我联系。

下面进入正题。今天给大家讲解企业融资与担保的法律风险及防范，前几天，应公司李董事长的要求，让我所给大家进行一次企业法律方面的培训，主要针对企业担保的风险及防范。但是从法律方面讲，担保只是主合同的从合同，对于企业来说，企业要想增加资金、扩大生产，就必须先融资，然后派生出来的是担保，即融资担保。所以呢，今天我把融资担保分开来讲，先讲融资，就是企业融资，再将担保，就是企业融资担保。这样是为了大家能更清楚、深入、透彻地了解此方面的知识，让各位能更好地位公司发展过程中所遇到的风险把好关，防范公司经济交往中不必要的损失。

为什么要培训这方面的法律知识呢！可能大家都从某些方面，在一定程度上认识到了近两年来，公司的融资担保业务呈增长趋势，里面涉及到的法律问题及法律风险也很多，稍有不慎就会造成很大损失，更有甚者会触犯刑律。今天按下面的大纲给大家讲解：

一、企业融资

（一）企业融资的含义

（二）企业融资的类型

（三）、企业常见融资中的法律风险

1、民间融资中的刑事法律风险

2、银行贷款融资中的刑事法律风险

（四）、如何防范企业融资的法律风险

1、融资前的工作

2、融资过程中的工作
3、融资成功后的工作

二、企业担保

（一）什么是融资担保

(二)企业担保主要表现的形式

（三）企业担保风险的类型

1、企业保证担保的法律风险

（1）关联企业的界定及表现形式

（2）关联企业保证担保的法律风险

（3）如何防范关联企业保证担保风险

2、企业抵押担保的法律风险

3、其他法律风险
（三）、如何防范或降低担保中的风险

一、企业融资

（一）企业融资的含义
企业融资是指一个企业的资金筹集的行为与过程，也就是公司根据自身的生产经营状况、资金拥有的状况以及公司未来经营发展的需要，通过科学的预测和决策，采用一定的方式，从一定的渠道向公司的投资者和债权人去筹集资金，组织资金的供应，以保证公司正常生产需要的经营管理活动需要的理财行为。资金是企业体内的血液，是企业进行生产经营活动的必要条件，没有足够的资金，企业的生存和发展就没有了保障。
（二）企业融资的类型
企业融资按照有无金融中介分为两种方式即直接融资和间接融资。简单地说，直接融资是指不经过任何金融中介机构，而由资金短缺的单位直接从资金供应者处取得资金。而间接融资是指以金融机构为媒介进行的融资活动。
直接融资按照债权性融资和股权性融资的不同，又可划分为民间融资和私募融资，而间接融资依据企业赖以融资的资源不同，可以划分为银行贷款融资和内源融资。
民间融资是指出资人与受资人之间，在国家法定金融机构之外，以取得高额利息与取得资金使用权并支付约定利息为目的而采用民间借贷、民间票据融资、民间有价证券融资和社会集资等形式暂时改变资金使用权的金融行为。
私募融资是指不采用公开方式，而通过私下与特定的投资人或债务人商谈，以招标等方式筹集资金。私募融资分为私募股权融资和私募债务融资。私募股权融资是指融资人通过协商、招标等非社会公开方式，向特定投资人出售股权进行的融资，包括股票发行以外的各种组建企业时股权筹资和随后的增资扩股。私募债务融资是指融资人通过协商、招标等非社会公开方式，向特定投资人出售债权进行的融资，包括债券发行以外的各种借款。
银行贷款融资，是指银行根据国家政策以一定的利率将资金贷放给资金需要者，并约定未来一定期限还本付息的一种经济行为。
内源融资是指企业不断将自己的储蓄（主要包括留存盈利、折旧和定额负债）转化为投资的过程。内源融资对企业的资本形成具有原始性、自主性、低成本和抗风险的特点，是企业生存与发展不可或缺的重要组成部分。事实上，在发达的市场经济国家，内源融资是企业首选的融资方式，是企业资金的重要来源。

（三）、企业常见融资中的法律风险
在上述融资类型中，最为常见也最为典型的融资方式是民间融资和银行贷款融资，今天我们就通过这两个方式来讲述、探讨企业在进行这两类融资时，可能会引发的法律风险。其实风险在此主要包括民事法律风险和刑事法律风险；对于民事法律风险只要在制定和审查合同时能够仔细谨慎，风险是不会发生的。现在主要说的是刑事法律风险，触犯刑律面对的不单单是经济方面的损失，同时是牢狱之灾。下面从民间融资和银行融资两方面的刑事法律风险来讲解。
1、民间融资中的刑事法律风险
民间融资可能是几种融资方式中风险最大的，其最主要的风险在于，与非法集资之间只有“一纸之隔”。民间融资沦为非法集资的风险具体有两种：其一是构成集资诈骗罪；其二是构成非法吸收公众存款罪。
首先，我们来分析企业在民间融资过程中有哪些行为容易触发集资诈骗罪的法律风险。
所谓集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。从这个概念中，我们不难确定，集资诈骗罪的主观方面需要以非法占有为目的，客观方面需要行为人实施了诈骗方法及存在非法集资行为，并且达到了数额较大的追诉标准。这几项构成要件要素必须同时具备，才会引发集资诈骗罪。
1996年12月26日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体适用法律若干问题的解释》第三条、2001年12月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》以及2010年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条对于是否存在“以非法占有为目的”做了具体规定，主要是看行为人有无下列行为：（1）携带集资款逃跑的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动致使集资款无法返还的；（4）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（8）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（9）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的等等。
而集资诈骗罪中的“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资的手段；“非法集资”是指法人、其他组织或个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为，既包括未经有权机关批准向社会不特定对象募集资金，也包括虽经批准，但经撤销后仍继续向社会不特定对象募集资金的行为。
对于企业而言，使用诈骗方法进行非法集资数额必须达到10万元以上，才会引发集资诈骗罪的法律风险。
一旦企业集资诈骗数额在10万元以上，就将以集资诈骗罪被追究刑事责任，企业将被判处罚金，企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员将被处以五年以下有期徒刑或者拘役，有可能被并处二万元以上二十万元以下罚金；企业集资诈骗数额在50万元以上，企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员就将面临五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金的刑罚；企业集资诈骗数额在250万元以上，企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员就将面临十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；如果数额在250万元以上并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，会被处以无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

例如2003年5月29日，原河北大午农牧集团有限公司董事长孙大午被指向三千多户农民借款达一亿八千多万元，并以非法集资的罪名被收押。最终徐水县人民法院以非法吸收公众存款的罪名对其判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元，大午集团同时也被判处罚金三十万元。此案是第一个民间融资引发的犯罪案件。
由此，我们发现企业在融资过程中因操作不当出现资金链断裂，不仅仅牵涉到民事法律责任，还可能引发一系列的刑事法律风险。因此，企业管理者必须对企业融资过程中的刑事法律风险予以高度重视。
其次，我们来分析企业在民间融资过程中有哪些行为又容易触发非法吸收公众存款罪的法律风险。
企业未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的行为，或者不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同，如以股息、红利的方式等，如果数额在100万元以上或者吸收公众存款150人以上或者给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，企业就构成非法吸收公众存款罪。此时，企业就将被判处罚金，而企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员就将面临三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金的刑罚。如果企业非法吸收或者变相吸收公众存款500万元以上或者吸收公众存款对象500人以上或者给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的，就将引发“三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”这一档次的量刑。在实践中，企业往往会采用提高或者变相提高利率的方式吸收和变相吸收公众存款。

例如：2007年3月16日，原浙江本色控股集团有限公司法定代表人吴英因涉嫌非法吸收公众存款罪被依法逮捕。2009年9月,金华市中级人民法院一审认定,吴英于2005年5月至2007年2月间,以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相、以高额利息为诱饵等手段,向社会公众非法集资人民币7.7亿元。案发时尚有3.8亿元无法归还,还有大量的欠债。2009年12月，吴英被一审法院以集资诈骗罪判处死刑。宣判后，吴英不服提起上诉。2012年1月18日，浙江省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判并报最高人民法院核准。2012年4月20日，最高人民法院未核准吴英死刑，该案发回浙江省高院重审。2012年5月21日，浙江省高级人民法院作出终审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。该案因涉及中国民间借贷诸多法律问题而引发社会广泛关注。
2011年4月13日，包头市惠龙商贸有限责任公司董事长、内蒙古福禾豆业有限责任公司董事长金利斌自焚身亡，其身后高达12.37亿元的巨额民间债务浮出水面。经过市公安局专案组的调查和会计师事务所的审计，从2004年6月至2011年4月13日，惠龙公司共陆续非法吸收公众存款22.25亿元，向国有金融机构贷款2.17亿元，两项合计融资贷款24.42亿元。2012年1月17日，该案经包头市九原区人民法院审理后宣判：被告单位包头市惠龙商贸有限责任公司犯非法吸收公众存款罪、判处罚金人民币50万元；被告人王秀华等12人犯非法吸收公众存款罪，并判处相应的刑罚。一审宣判后有９名被告提出上诉，该案经包头市中级人民法院二审裁定，维持原判。
企业实施非法吸收公众存款行为的目的往往在于获得他人资金的使用权，供自己投资或者发放贷款，主观上具有返还的意图，不具有非法占有的目的。如果企业主观上有非法占有他人资金的目的，那么就会引发集资诈骗罪的法律风险。另外，是否实施诈骗手段并非非法吸收公众存款罪的必要构成要件，但却是集资诈骗罪的必要构成要件。企业虚构融资用途，以高回报率或高利息为诱饵向不特定对象吸收资金，但如果不具有非法占有资金的目的，那么仅构成非法吸收公众存款罪。
通过上述分析，我们可以发现，非法吸收公众存款罪的追诉标准和量刑标准都要比集资诈骗罪低很多。这与两种罪的社会危害性也是相匹配的。
依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和第三条之规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。另外，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
2、银行贷款融资中的刑事法律风险
向金融机构贷款仍然是当前我国企业解决融资问题的主要渠道。但中小企业普遍存在着企业信用低、财务管理混乱、固定资产少、经营活动不透明、财务信息不公开等问题，这些恰好与银行对信贷资金安全性、收益性的要求形成强烈的反差，银行在对中小企业进行审查监督时成本明显增加，由此导致银行贷款给中小企业的积极性降低。为了减小自身的风险，银行向中小企业贷款往往设置了更为严苛的标准和程序，以致中小企业向银行贷款的难度大大增加。中小企业为了获得银行贷款资金，在融资过程中可能会不择手段，采用虚假的证明文件等方式骗取银行贷款等，由此而引发骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、高利转贷罪、合同诈骗罪的刑事法律风险。
首先，我们来看看中小企业在融资过程中，有哪些行为可能会引发骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的刑事法律风险。
中小企业出于非经营目的，如获得贷款后用于炒股、投资等方式牟取利益，采用提供或者使用虚假交易项目、证明文件、物权证明等市场交易事实或者虽然不是虚假事实，但对金融机构隐瞒贷款等使用真相的欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，并给银行或者其他金融机构造成了重大损失或者有其他严重情节，就会引发骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的刑事法律风险。这里的“重大损失或者其他严重情节”是指以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在一百万元以上或者给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上或者虽未达到上述数额标准，但多次采用欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函。如果企业构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪将被判处罚金，而企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员将被处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。一旦损失达到了上述标准的五倍，构成特别重大损失，除了企业被判处罚金以外，企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员将面临三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的刑罚。
其次，如果中小企业出于转贷牟利的目的，套取银行等金融机构信贷资金高利转贷给他人，违法所得数额在十万元以上或者虽未达到十万元，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的，其行为就将构成高利转贷罪，并被处以罚金，企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员将被处以三年以下有期徒刑或者拘役。
最后，由于贷款诈骗罪不存在单位犯罪的情形，从理论上说，公司、企业作为单位本身不会引发贷款诈骗罪的风险，但在贷款过程中，其同样可能面临因贷款所引发的其他刑事法律风险，合同诈骗罪就是其中的风险之一。在司法实践中，对于企业十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或者其他金融机构贷款，符合合同诈骗罪构成要件的，就将引发合同诈骗罪的刑事法律风险。企业将被判处罚金，企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员就可能会面临拘役、有期徒刑甚至无期徒刑的刑罚。

（四）、如何防范企业融资的法律风险

1、融资前的工作
（1）制定完备的融资计划
根据企业自身的实际情况，理性选择融资方式。
如果选择民间融资，就要考虑融资规模的大小，以及贷款利率或融资回报率的大小。综合实践中发生的案例，笔者提出以下几点建议：
首先，就融资规模而言，应当合理控制融资对象的数量和类型。民间融资，对象贵在精而不在多。一般来说，借给企业的人数越少，影响面就越小，一旦发生纠纷，局面也较容易控制。由于司法解释规定未向社会公开宣传，在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相非法吸收公众存款行为。因此，企业应当尽量向企业内部人员及其亲友进行融资，而不要向社会大肆公开宣传。
其次，就贷款利率或融资回报率而言，企业应当依据实际经营状况和还款能力，选择合适的贷款利率或融资回报率，而不要为了过分夸大企业经济实力而向贷款人许诺超出企业承受能力范围的高息作为融资回报，以防止其因无法承受高额利息而被套上还款的枷锁。
如果选择银行贷款融资，事先应当了解各大银行的信贷政策，选择贷款利率最优惠的银行作为融资对象。然后根据项目的实际情况确定贷款金额，并选择好合适的抵（质）押物，作为借款协议的担保。因为如果企业明知自己没有归还能力而大量骗取资金，以及用于抵押或质押的标的物的价值远远低于贷款本金，企业有可能被认定为具有非法占有贷款的目的，从而面临刑事法律风险。
（2） 制定完备的风险防控方案
风险防控主要落实到两个方面：一是对融资所需材料进行合规性审查，即无论最终选择以何种方式进行融资，都应当安排企业法务人员对融资所需材料如借款协议等合同进行法律审核与分析，这样可以有效地避免潜在的法律风险；二是预先制定好危机处理办法，即事先考虑好若投资项目失败，如何归还借款的解决方案，以备不时之需。
2、融资过程中的工作
（1）提供真实的信息与证明资料
企业在向银行申请贷款或者向其他主体借款时不能有不实陈述、提供虚假资料、编造不存在的贷款用途等做法。如果企业在融资时向资金出借者实施了上述行为，一旦被资金出借者发现，可能会引发相应的刑事法律风险。
（2）签订规范的借款协议并办理相关手续
企业若需要向他人借款，应当与之签订规范的借款协议，如果需要提供担保的，应该按照法律规定办理相关的手续，以免担保被认定无效后，进而追究企业的法律责任。
3、融资成功后的工作
（1）将融资用途限定在企业生产经营方面
只要企业将融资所获得的资金用于合法的生产经营活动，即便因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷，一般不会引发刑事法律风险。如果贷款对象是相对固定的人员如企业职工或其亲友，那么最多引发民间借贷纠纷，而如果贷款对象是不特定的多数人，只要后果不严重，没有严重影响社会稳定的，就不会按犯罪处理。由此可见，将贷款资金用于企业生产经营，是企业避免融资过程中刑事法律风险的有效途径。
（2）有计划地合理使用贷款资金
企业在获得贷款资金后，除了应当按照协议中约定的借款用途利用贷款以外，还需要有计划地使用，不要肆意挥霍贷款以致贷款无法按期偿还，而面临刑事法律风险。
（3）发生纠纷后积极稳妥地处理
一旦企业因经营管理不善导致借款无法按期偿还时，企业管理者应当采取积极稳妥的措施予以解决，如可以向资金出借人进行说明与协商，请求给予宽限期，或者先偿还部分本息，以表明自己在主观上没有非法占有资金的目的，而不是采用消极的方式如逃跑、隐匿资金等，这样不仅不利于纠纷的解决，甚至可能被追究相应的刑事责任。

二、企业担保

担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。从我国担保法的内容看，债的担保应当说是指以当事人的一定财产为基础的，能够用以督促债务人履行债务，保障债权实现的方法。担保法上的担保，又称债权担保、债的担保、债务担保，是个总括的概念，内涵丰富，外延极广。 企业融资担保是从企业商事行为中形成的，它所包括的类型和《担保法》中所规定的担保类型一样。

（一）什么是融资担保

融资担保是担保业务中最主要的品种之一，是随着商业信用、金融信用的发展需要和担保对象的融资需求而产生的的一种信用中介行为。信用担保机构通过介入包括银行在内的金融机构、企业或个人这些资金出借方与主要为企业和个人的资金需求方之间，作为第三方保证人为债务方向债权方提供信用担保——担保债务方履行合同或其他类资金约定的责任和义务。

其实，有些公司融资时会找专门的担保公司来进行担保，通常担保公司在开展融资担保业务过程中，要完成两方面的工作：一方面，是对资金需求方的信用评估；另一方面是向资金供给方提供自身资信证明，取得其对自身信用保证资格和履约能力的认可。 同时担保公司提供的担保是收费的，这种情况下很多中小企业会撇开担保公司找到自己熟悉的或者有经济往来的企业给自己做担保，这样对于要融资的公司来说会少支出一笔费用，但对于提供担保的公司来说，面临的风险却很大。

(二)企业担保主要表现的形式

根据我国《公司法》的规定，企业担保可以分为对内担保和对外担保两种。其中公司法第十六条第一款规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 此款就是对外担保的法律规定。

公司法第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。第三款规定：前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。第二、三款是对内担保的规定。

企业的对内担保，只要程序合法（即符合上述第二、三款的规定），就不会出现法律风险；今天重点讲的是企业的对外担保，对外担保包括保证担保、抵押担保两种最常见的担保形式；这方面涉及的企业利益很大，法律风险也很大。

企业对外担保的又包括哪些风险呢？这就是下面要讲的内容：

（三）企业担保风险的类型

1、企业保证担保的法律风险
根据《商业银行法》的规定，除经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保的情况之外，借款人在借款时应当提供担保。在实践中，信用贷款的优惠一般不可能落到中小企业身上。中小企业在刚起步时往往急需资金又无足够的资产可供抵押，通过各种途径获得其他有担保能力的保证人（一般是保证企业）的担保成为唯一的可选路径。同时，银行是否认可此种担保也成为企业能否获得资金的关键。

此处蕴涵着两个法律风险：一是互保法律风险。在商业担保机构缺位的条件下，中小企业获得其他企业提供担保的条件基本上是同等地为对方企业的中小企业融资提供担保。一旦担保企业出现信用危机，就将不可避免地把借款企业卷入其中。中小企业在通过这种保证担保获得中小企业融资的同时，在承担了自身的经营风险之外，还需要额外承担担保企业的经营和信用风险。二是受迫保证法律风险。银行面对中小企业处于优势地位。因此，中小企业在申请贷款时，有时会被要求给银行的某个经营状况不良好的客户企业提供担保。而申请贷款企业为顺利获得贷款而不得不提供此类担保。虽然受胁迫是合同可撤销的事由之一，但是企业收集证据证明十分困难，此种风险较之互保法律风险危害更大。

其中在企业的保证担保形式中，呈现出最多的是关联企业担保，为什么会这样呢？大家也会想得到，如果甲公司缺乏资金，需要融资，但是它找了几家公司为它的融资做担保，但是其他公司害怕有风险而不同意，同时呢甲公司名下或者控股的有乙公司，这时，甲公司就会想法让乙公司做担保，这就是关联企业担保，它在另一方面也涉及到对内担保的规定。那么关联企业担保如何界定呢？它又表现有哪些形式呢？

（1）关联企业的界定及表现形式

我国新《公司法》没有对关联企业进行明确界定，但现行《税收征收管理法实施细则》第５１条对关联企业进行了较为明确的界定。“关联企业是指有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织：一是在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；二是直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；三是在利益上具有相关联的其他关系”。根据这一规定，只要有投资关系、联营关系或者同为一集团公司所控股的，都属于关联企业。

本文依照关联企业连结点的不同，就关联企业的表现形式归纳为以下几种：一是出资关联，表现为甲公司与作为甲公司出资人之一的乙公司之间的关联，包括直接出资关联和间接出资关联。二是股东关联，表现为甲公司与乙公司之间不存在出资关联，但甲公司的股东与乙公司的股东之间存在着某种关联关系，包括相同股东关联和亲属股东关联。三是法定代表人或主要控制人关联，表现为甲公司和乙公司的法定代表人或主要控制人为同一人或者两者之间具有上述近亲属关系。四是合同关联，表现为甲公司和乙公司根据合同或协议约定双方具有联营或其他合作关系。五是混合关联，指同时具有上述两种或两种以上关联因素。

（2）关联企业保证担保的法律风险

A、保证能力风险。《担保法》第７条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”。代为清偿债务能力是一个笼统、抽象的概念，《担保法》及其他法律并没有具体规定“具有代为清偿债务能力”的条件，而必须由银行自己来判断。

B、保证程序风险。即使作为保证人的关联企业章程规定公司对外担保由董事会决议，并且已经取得董事会决议，但是如果关联企业是借款人的股东或实际控制人，那么将导致该保证担保违反新《公司法》第１６条“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定而无效。

C、担保资格风险。如果关联企业是上市公司，却以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保，那么该保证担保可能因违反了证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的规定》，而影响银行作为债权人的利益。

（3）如何防范关联企业保证担保风险

A、切实防范法律风险，防止保证担保虚化。要认真分析保证人的经营独立性高低，与借款企业之间是否具有经济利益关系和业务往来，是否具有担保资格；担保是否经过法定程序，由公司股东会、股东大会或董事会的决议，并要尽量取得股东会或股东大会的决议；要认真测算保证人的代为清偿能力，担保额原则上不得超过其净资产，防止保证担保虚化。

B、整体信用控制，防止过度授信。在对客户授信时，应将各个关联企业作为一个整体，进行统一授信，核定总授信额度（包括各家银行的授信额度）。在实际用信时，要相应扣减企业在其他银行已使用的信用额度，严格审查关联企业保证人的担保主体资格和资信状况，防止对关联企业授信失控。

C、树立贷款保证人也是第一还款人的观念，提高保证人责任意识。要充分认识到姑息、默许、纵容担保人，无疑是在为银行自己制造风险，要树立贷款保证人也是第一还款人的观念，严格保证人的条件，加大对保证人的责任追究，强化担保企业责任意识。

D、整体关联企业联保，防止逃废债务。在借款企业只能提供关联企业作保证人的情况下，可要求其他的所有关联企业或核心关联控股企业、控股股东共同对该贷款承担连带责任保证担保，在整体授信额度内，由关联企业整体对该笔贷款承担责任；必要时也可要求借款企业的法定代表人或有关关联企业的主要控股股东自然人也作为共同保证人，体现法定代表人或主要控股股东对借款企业经营活动的信心，提高借款企业履行债务的自觉性，防止企业通过关联交易等手段抽逃资本、转移资产、逃废银行债务。

E、揭开公司面纱，确保债权安全。当关联企业之间滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益时，要充分利用新公司法第２０条的“揭开公司面纱”条款，及时通过法律诉讼途径，要求公司的股东对公司的债务承担连带责任，确保银行债权安全。

2、企业抵押担保的法律风险
中小企业发展到一定规模后，有了可供抵押的担保资产，就可以自主选择放弃保证的担保方式，以避免陷入互保的法律风险。但对中小企业来说，抵押担保本身也蕴涵着相当的法律风险。商业银行提供贷款时，为确保债权的实现，总是尽可能地将更多的财产纳入抵押财产的范围，并对抵押物评估值进行打折。这样企业获得的贷款数额往往大幅低于抵押财产的实际价值。此外，中小企业的一个重大特点是处于发展、积累的状态，企业在其某个房地产（主要是厂房、办公楼）或建设用地使用权设定抵押权后，又可能在该抵押物上新增建筑物。在实践中，银行会利用其优势地位，要求企业以出具承诺函的方式，承认银行在全部价款中优先实现其债权。银行单方面要求将其在企业抵押物之外的财产中的平等受偿权变更为优先受偿权显然使企业存有受损害之可能性。
3、其他法律风险
中小企业采取质押担保中小企业融资的主要类别是存单质押和出口退税质押贷款，前者主要是中小企业在劣势的中小企业融资地位下，以牺牲少量利息为代价，为银行提供存款为目的贷款中小企业融资。出口退税质押贷款的法律风险则在于出口退税能否如期退还，如果出口退税迟延超过贷款期限，企业无周转资金，银行又不予贷款延期，企业易陷入债务纠纷。企业票据贴现亦可视为广义上的中小企业融资。中小企业在贸易中收到票据时，收到伪造票据、票据权利有瑕疵的票据的法律风险就已存在。此外，一部分具备一定规模的企业为获取资金，利用关联企业虚构买卖合同，获取银行承兑汇票后再贴现。这种中小企业融资方式冒着被查处的法律风险。典当成为企业融资的一个重要渠道。但是我国关于典当的法律法规不完善，各地规定不一。这使得中小企业典当中小企业融资不仅存在操作性法律风险，还存在法律本身的风险。

（三）、如何防范与降低担保中的风险
除了社会共同努力改善中小企业的中小企业融资环境、完善符合中小企业特点的中小企业融资方式的法律规范外，中小企业本身也应从如下几个方面着手降低风险：

首先，要着力提高法律意识，充分认识到中小企业融资过程中可能发生的法律风险。

其次，应当避免为取得贷款，在银行的压力下作出有可能损害企业根本利益的行为，如为第三方提供担保。在不得不为第三方提供保证的情况下，应要求第三方提供反担保，以尽量避免可能造成的损失。

再次，不能贪图小利而使企业暴露在重大的法律风险之下。譬如为获取更低的贴现利率导致被诈骗等。

最后，诚实依法经营乃是中小企业健康发展唯一路径。通过不正当方式融到资金或以大量的短期中小企业融资来支撑长期投资或许能使企业短期内获得快速的发展和繁荣，但其中蕴涵的法律风险常常使企业像搭高的积木一般脆弱，一有变故整个企业就可能轰然倒塌，这样的例子不胜枚举。
综上所述，企业融资法律风险的产生虽然有复杂的背景，但是通过企业自身的努力，企业融资法律风险的发生，降低其危害，是中小企业持续发展的关键。

王绎骁

2013年3月9日