所谓事后抵押,一般是指债务人有多个普通债权人,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人。这种事后抵押的设定通常发生在债务人也已陷入支付危机、濒临破产、其财产已经不足以清偿全部债务的情况下。
目前我国现行法上的恶意抵押包括破产法上的恶意抵押和担保法上的恶意抵押两类。事后抵押的一般构成要件:
1、债务人有多个普通债权人
2、债务人将全部或部分财产抵押给其中一个债权人
3、债务人与该债权人有恶意串通行为
4、多个债权人履行期届满,债务人均负有清偿义务,且债务人已陷入支付危机,其财产已不足以清偿全部到期债务
5、债务人因设定抵押降低或丧失履行其他债务的能力
恶意串通可能在认定上存在因人而异的情形,但个人认为,如果债务人将其全部财产为某一债权人设定事后抵押,可以直接推定为存在恶意串通。不过,事后抵押的债权人主观上未必存有损害其他债权人利益的恶意,可能仅仅只是考虑自己的利益而不顾及他人利益,,但客观上确实会损害其他债权人利益,因此,该抵押行为对于其他债权人而言应当认定为无效。
1994年3月26日,最高人民法院《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》规定:“债务人有多个债权人时,而将其全部财产抵押给其中一个债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条的规定,应当认定该抵押协议无效。”
但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(下称:担保法解释)第六十九条规定:“债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”
这两个条款是矛盾的,根据担保法解释第一百三十四条:“最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释,与担保法和本解释相抵触的,不再适用。”由此可见,上述批复因与担保法解释相抵触而无效。