委托理财作为实现资本增值的一项新兴业务，近十多年来取得了蓬勃的民展。投资客、证券公司、资产管理公司、投资咨询管理公司等纷纷开展各种形式的委托理财业务。委托人与授托人在实现委托理财业务时一般都签订委托理财合同，在委托理财合同中最吸引投资者的是"保底条款"。在委托理财合同中约定的保底条款究竟有没有法律效力是投资者最为关心的事情，法律界对些也众说纷纭。本文就此作法律分析，以期能够抛砖引玉。

一、委托理财合同保底条款的类型有

1．保证本息固定回报型。这种条款约定，受托人保证到期返还委托人的本金和一定比例的年收益率，超出部分归受托人所有，不足部分由受托人赔付。
2．本息保底，超额分成型。这种条款约定，受托人保证到期返还委托人本金和一定比例的收益率；对于超出部分，由双方按约定比例分成。
3．本金保底，超额分成型。这种条款约定，受托人保证委托人的本金不受损失，亏损由受托人补足；对盈利部分，由双方按比例分成。
4．委托人承担部分本金亏损，盈利时按比例分成。这种条款约定，委托人对于本金损失承担一定比例，一般该比例为本金的20%－30％，出现赢利时，双方则按比例分成。

二委托理财合同涉及的法律关系

委托理财业务的法律关系的实质是借款、委托、合伙或者信托等，从目前的法律规定来看，除了经营信托业务和借款业务(民间借贷是不受法律限制的)需要取得特定的资质外，从事委托、合伙等活动并不需要取得特殊的资质。因此，除法律、行政法规定所禁止的行为外其他的一切委托理财行为都是合法有效的一种资本运作活动。

三、根据委托理财合同中不同类型的保底条款及其操作方式来分析其法律关系，判断其法律效力。

1、委托人与受托人在委托理财合同中约定保证本息固定回报或本息保底，超额分成的。其操作方式一是，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按一定的比例分成的。此种情况在司法实践中应当认定为名为委托理财实为借贷，是一种借贷关系。这种关系只要不违背现行法律规定，比如是双方不得同时为企业法人或者是约定的回报不得超过同期银行借贷利率的四倍，即为有效的保底条款。其操作方法二是，由委托人自行开设证券账户并投放资金或购买证券资产后，将账户控制权委托受托人进行证券交易。委托期限届满后按上述约定的保底条款来执行的。此种情形应当认定的法律关系是委托代理关系。既然是委托代理关系就应当适用《中华人民共和国民法通则》第4条的规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《中华人民共和国合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。"保底条款"的约定严重地违反了上述法律的规定。因此，在实践中人民法院一般倾向于认定此保底条款无效。

2、委托人与受托人在委托理财合同中约定，本金保底，超额分成的。就其内容性质来看带有合伙的法律色彩，但其保底条款中约定的本金保底又与合伙法律关系中风险共担相违背。根据《中华人民共和国合伙企业法》及《中华人民共和国民法通则》的有关规定，合伙人之间应当共担风险，共享收益。因此约定本金保底与法律的规定相抵触，在司法实践中大多数会被认定为无效约定。

3、委托人与受托人在委托理财合同中约定，委托人承担部分本金亏损，盈利时按比例分成的。就其内容性质来看明显带有合伙的法律性质。对此，可以这样来分析，投资人即委托人以资本金投入进行合伙，受托人以自己的专业知道和劳务为投入进行合伙经营。我们认为这种情形应当认定为典型的合伙行为，是合法有效的民事法律行为。

作者：吴恒勇

二0一0年九月二十日

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