浅析国家工作人员与非国家工作人员的共犯问题

[内容摘要]关于国家工作人员与非国家工作人员共同犯罪的问题，是共同犯罪中一个令人头痛的问题。这一问题的复杂性，在于其将共同犯罪与身份的特殊性结合在一起，因而导致犯罪定性上的争议，进而由于与理解上的不同，引发定性的混乱。也正因为此，刑法理论在涉及这一问题时众说纷纷，而国家工作人员与非国家工作人员共同犯罪的问题，在司法实践中又是不可回避的，下面就此问题作以下浅析。

[关键词] 犯罪定性； 身份； 正犯

（一）国家工作人员教唆、帮助非国家工作人员收受贿赂，能否构成共同犯罪？如果构成共犯如何处理？

对此问题，刑法学界有一下四种观点：1、无身份者也成立正犯实行犯说。共同意思主体说的首倡者认为："非公务员与公务员，共同实行因公务员的身份而构成的犯罪，由于在意思联络之下成为一体，应看作取得了公务员的身份。"因而主张非公务员应以真正身份犯的实行正犯处罚。2、无身份者作为正犯（实行犯），有身份者是教唆犯说。认为在有身份者加功于无身份者的场合，有身份者没有分担实行行为，直接行为者是无身份者，其行为也可能实现可罚的违法类型。因而将无身份者作为正犯，有身份者作为教唆犯处罚是适宜的。3、有身份者作为教唆犯、无身份这是帮助犯说。认为在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，从被教唆者的立场看，不是犯罪的施行，从教唆者本身的立场看应当解释为犯罪的施行。因此，"例如，公务员依赖非公务员收受贿赂的场合，单独考查非公务员的行为，因为欠缺作为要件的身份，不能说是受贿的实行；但从公务员的立场看，上述行为恰恰是受贿的施行，从而公务员不是受贿的施行，从而公务员不是受贿的正犯，当然成为教唆犯。而这种场合，非公务员的行为，因为本身不是实行，根据刑法第65条第1项，应认为构成帮助犯。"4、有身份者构成间接正犯；无身份者是从犯说。认为由于身份者不具有犯罪构成要件上所要求的资格，所以即使知情，也不能成为身份犯的实行者，而不过是"无身份有故意的工具"。有身份者利用这样的工具，成立间接正犯；无身份者应当认为是从犯。以上观点都有其合理性，但是，也并非不可反驳的，现简略评论他们的得失如下：第1种观点认为有身份者和无身份者在意思联络之下成为一体，应看作取得了公务员的身份。从表面上看，他们却是为了共同的犯罪目的而联系在一起，但是，正如马克昌教授所指出的那样：一定的身份，或由于法律的赋予而形成，或由于本身存在一定的事实情况而形成。这些客观特征是离开人的主观意识而独立存在的。无身份者不可能由于与有身份者存在意思联络就取得真正身份犯的身份，因而不能因此成为身份犯的实行犯。第2种观点的缺陷是显然的，既然是无身份者，为何能单独实行身份犯的实行行为呢？这是有疑问的，最起码，该观点没有对此进行论证。既然正犯之不存在，教唆犯就无从谈起了。第3种观点承认犯罪的完成，但是，只承认有教唆犯（有身份犯）、帮助犯（无身份犯），不承认实行犯的存在，似乎让人难以理解。

我认为，第4种观点是可取的。首先，如上所述，无身份者的行为不能成为身份犯的实行行为，非国家工作人员在国家工作人员的教唆、帮助下实施受贿行为，不是受贿的实行行为。其次，有身份者构成间接正犯。无身份者是被有身份者利用的"无身份有故意的工具"，有身份者是间接正犯。最后，无身份者构成从犯。按照我国学者的观点，间接正犯就是单独犯，一旦认定二者中的一者是间接正犯的话，就排除另一者成立共犯的可能。但是，如果认为此时有身份者与无身份者不构成共同犯罪，而单独地看，无身份者的行为不具有刑事违法性，不构成犯罪。但是，与上面的无身份者教唆、帮助有身份者实施身份犯的情形有不协调的地方。本质上，这种情形与无身份者教唆、帮助有身份者实施真正身份犯的情形是一样的，而且此种情形是有过之而无不及。因为，无身份者帮助教唆有身份者实施身份犯，即已构成身份犯；而有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯的场合，无身份者实施的是更接近实行行为的行为，此种情形比前者对法益的侵害更严重，更为直接，却不受刑法处罚。从合理性和协调性来看，应当给非身份者定罪。有学者认为在利用有故意的工具实施犯罪的场合，所谓有故意的工具，是指被利用者具有刑事责任能力并且故意实施某一犯罪行为，但缺乏目的犯中的必要目的（无目的有故意的工具），或者缺乏身份犯中的特定身份（无身份有故意的工具）的情形，间接正犯可以与有故意的工具构成共犯。但是，认为间接正犯与无目的的有故意的工具能够成共犯的观点是不能为我国刑法学界接受的，一般认为此情形可以分别定罪。但是，认为间接正犯与无身份有故意的工具可以构成共犯是可以成立的。间接正犯是与直接正犯相对应的概念而已，并不是与共犯（不是德日的狭义共犯，而是我国通用的广义的共犯，即包括实行犯、教唆犯，帮助犯）相对应的。间接正犯可以区分教唆犯、直接正犯，但是不能用来区分共犯的，既然直接正犯可以与共犯并存，那么，在间接正犯的场合，也不能绝对排除成立共犯的可能。只要认为在利用有故意的工具实施犯罪的场合，间接正犯可以与有故意的工具构成共犯，无身份者为帮助犯，这个问题就迎刃而解了。

（二）国家工作人员与非国家工作人员共同非法占有财物的性质如何认定?
　　由于我国特殊的社会制度，同样是利用职务之便非法占有合法经管之财物的，因为不同的主体身份，分别构成贪污罪或职务侵占罪。所以不同身分的人共同利用各自的职务之便非法占有公共财物的，如何定性，历来成为理论和实践界争议的焦点之一。对这种情况，最高人民法院2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》是这样规定的："公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪"。但是，在理论界有不同的看法，认为这样的规定有很多缺陷：1、主犯与从犯是对于量刑的分类，定罪是先于量刑的，以量刑的原则来确定犯罪的性质，不能得出正确的结论。2、共同犯罪中如果分不清主从犯，或共犯是多人，有两个主犯，则依照司法解释还是不能定性。3、以主犯来定性，不符合刑法的基本原理，共同犯罪的性质，一般是按照实行犯的特征来定罪的。　　
　　对此我个人认为，不同主体共同犯罪中的定性问题非常复杂，司法实践处理的原则，应当简便明了，不仅要符合刑法的基本原理，还应考虑量刑上能得出恰当的结论。我们可以从以下几方面对司法解释作一分析。
　　1、在共同犯罪的刑法理论中，犯罪性质一般是以正犯（实行犯）的性质确定的，根据现在德日通行的观点，区分正犯与狭义的共犯（指教唆犯和帮助犯）的标准一般是实质的客观说，即"在实质上起到必要的或重要的作用的"具体犯罪事实的主要人物，是正犯（实行犯），其余则为共犯（狭义）。我认为，这个意义上的正犯与我国刑法中的主犯概念已大同小异，都是以其在共同犯罪中的作用为标准的。在我看来，我国司法解释中规定"按照主犯的犯罪性质定罪"，实际上就是按照起主要作用者的身份定罪，是符合现代刑法理论的。
　　2、在国家工作人员与非国家工作人员，各自利用自己的职务，共同侵占财产的行为中，作进一步分析，两人均是想象竞合犯。国家工作人员构成贪污罪的实行犯，同时也构成职务侵占罪的帮助犯；非国家工作人员则构成职务侵占罪的实行犯，同时也构成贪污罪的帮助犯。所以，对全案均按共同犯中起主要作用的行为人的身分定罪，不违背刑法原理。
　　3、我国刑法规定对从犯应当从轻或减轻处罚，所以从一般观念上看，对从犯的量刑应当轻于对主犯的量刑。如果对不同主体按不同的身份分别定罪，则有可能出现对从犯的处罚重于对主犯的处罚，造成裁判上的不平衡。而对全案均按主犯的性质定一个罪名，则能避免这个矛盾的出现。

至于，出现主从犯分不清楚或者有几个主犯的情况，也有几种意见：第一种意见认为，无论是否可能区分主从犯，都必须想方设法予以区分，否则就违背了2000年司法解释第三条规定的精神。实践中区分主从犯有困难的，可按照以下原则处理：（１）根据行为人的职务高低确定主从犯，职务高的视为主犯；（２）当行为人职务相当时，根据行为人的职权与被占有物的关系确定主从犯，行为人的职权与被占有物的联系更为密切的，该行为人视为主犯。第二种意见认为，如果根据案件的实际情况确实难以区分主从犯的，对于国家工作人员和非国家工作人员应以贪污罪和职务侵占罪分别定罪。第三种意见认为，如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，不存在主从关系的，可以贪污罪定罪处罚。

我个人认为第三种意见比较合理，理由有：第一，第一种观点显然忽视了司法实践中的实际情况，没有看到许多案件里国家工作人员和非国家工作人员之间的确无法认定何者在共同犯罪中起主要作用，即无法区分主、从犯。在无法区分主、从犯的情况下要求"想方设法予以区分"，不能不说违背了实事求是原则。同时，以共犯在公司、企业中职务高低确定主、从犯，职务高的视为主犯，也是不科学的，起码背离了刑法总则关于主犯、从犯的基本规定。再者，这种不顾实际情况的做法，不仅仅是对2000年司法解释的生硬执行，而且对该解释第三条之不足起到了发挥作用。因此，这种观点是不可取的。第二，第二种观点在实务操作中虽然较为方便，但在理论上似乎无法解释：既然是共同犯罪，为什么要分别定罪呢？依据一般的刑法原理，在身份犯和非身份犯共同实施犯罪时，应当以实行犯的行为性质定罪。但"分别定罪"的观点不符合这一原理。这样，只有第三种观点能够合理地解释身份犯和非身份犯实施共同犯罪时的定罪问题。也就是说，对于2000年司法解释第三条规定情形，可以视为身份犯和非身份犯互为帮助犯（也可以说互为实行犯）的现象，并运用想像竞合犯的理论去解决。从一个角度即国家工作人员的职务行为去观察，这种情形是贪污罪的实行犯与职务侵占罪的帮助犯构成共同犯罪，结论是构成贪污罪；从另一角度即从非国家工作人员职务行为去观察，则是职务侵占罪的实行犯与贪污罪的帮助犯构成共同犯罪，结论是构成职务侵占罪。而这两种结论，实际上是一种想像竞合的关系，不论从哪个角度出发，都应当从一重处罚，认定贪污罪。

目前虽没有司法解释对此问题作出进一步规定，但可以找到其他规范性文件来支持。最高人民法院2003年11月的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，对该问题作了较为明确的规定。具体地说，这个《纪要》表达了这么几层意思：首先，对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，应当按照2000年司法解释的规定定罪处罚。其次，为了最大限度地执行2000年司法解释第三条的规定，对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主、从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。再次，在司法实践中，如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，不存在主从关系的，可以，按贪污罪定罪处罚。

综上所述，国家工作人员与非国家工作人员共同犯罪是共犯于身份问题中一个复杂的问题，我国刑法界对此远没有达成共识，是一个极具研究与突破的课题，鉴于文章的篇幅和本人的知识水平只能对其"冰山一角"做一下浅论。不妥之处还望批评指导。

参考文献：

[1]、赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年9月版，第298-303页；

[2]、马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第148页。
[3]、高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1993年12月版，第709页。
[4]、陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年6月版，第78-81页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年6月版，第583-585页。
[5]、陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年6月版，第352-358页。
[6]、谢望远主编：《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》，中国方正出版社2000年3月版，第47页。
[7]潘伯华：《混合主体勾结职务犯罪处断原则探讨》，《人民检察》2000年第2期。
[8]、参见马克昌著《刑法理论探索》中《论贪污罪》，第301页以下。