摘要：当前市场上普遍存在着一种"直管公房"承租权的转让现象，该转让行为是否合法？是否存有法律依据？该"直管公房"的租赁是否等同于一般的租赁？其性质如何？是禁止还是疏通？若疏通实践中该如何操作？随着物权法的即将出台对该现象又将如何做出相关法律规定？在我国住房制度改革中出现的这种现象应该如何理顺、规范，从而使其顺利过渡。

关键词 "直管公房"承租权转让 福利性 用益物权

在当前"二手房"交易市场中，除了众所周知的产权转让外，还存在着一种"直管公房"租赁权的转让，即公民个人将自己承租的由房管部门直接管理的国有房屋的承租权转让于他人，他人需向转让方支付一定数量的货币（约占该房屋产权市场价格的2/3左右），然后双方到该房屋的直属房管部门办理公房承租者变更手续，房管部门对此交易一般不予过问，而是采取默认的态度向转让双方收取一定数量的手续费（约占卖方收益的1/10左右）后办理承租者变更手续的一种现象。房管部门或许是为了收取一定数额的手续费而对于转让双方的交易行为不但不予禁止而且给予开绿灯放行（办理承租者变更手续），或许是转让双方虽然隐隐感觉到其转让行为似有不妥之处但鉴于房管部门不予禁止反而给予办理手续的惯例，于是三方各自心照不宣，且美其名曰"住房权买卖"。虽然随着国家公房制度的改革这种公房在逐渐减少，但这种"住房权买卖"的广告还是经常见诸报端。

这种"住房权买卖"行为是否存有法律依据?"买卖"双方主体是否适格、合法有效？该"住房权"是否等同于一般法律意义上的承租权?"住房权"能否与产权相分离？诸此等等问题社会各界争论颇多，有关这方面也无任何法律规定。为此，本文拟从"住房权"的产生根源、性质、用益物权的角度以及实践当中的可操作性等方面进行探讨，与大家商榷。

一、"住房权"是计划经济体制下的产物，在市场经济体制下将归于消亡或改变性质

在计划经济体制下，公有房屋的产生有两种途径，一种是在建国初期国家采用没收或赎买的方式将私人房屋变为公有房屋，另一种就是国家自建公有房屋。公有房屋作为国家财产，按管理分为两部分，一部分由各级房管部门直接管理（称为"直管公房"）。一部分由机关、团体、企事业单位自行管理（称为"自管公房"）。直管公房的租赁一般由要求承租的人提出申请，经房管部门批准后发给住房证，合同即告成立。自管公房一般由管理单位决定分配，分配给本单位职工。在市场经济体制下，由于我国现今住房改革实行住房商品化、公房私有化，加之公民生活水平的提高，公房将逐渐在人们的视野中隐去。然而，由于我国市场经济还处在初级阶段，还有一部分人还无房可有，公房还在一定阶段内长期存在，但是，公房租赁的性质已经与当前"住房权"的性质不同，其完全遵循市场经济的规则，只不过是在市场租金下由政府给予货币补贴而已。

二、"住房权"的福利性是其有别于其他租赁权的最鲜明特征，也是其买卖市场形成的直接诱因

众所周知，我国公房租赁普遍实行的是优惠政策和低租金标准。其使用原则是促进合理使用，最大限度地发挥其使用功能，减少无房户，减轻社会矛盾，体现国家的一种救济手段。"住房权"的原始获得是国家对申请人的居住条件、工龄、职称、社会贡献等多方面综合考虑下而决定是否批准，他包含两方面的因素，一方面是为了保障社会的稳定而对弱势群体的照顾，该方面仅占房管部门批准数目很小的比例，而最大多数的是国家针对申请人对国家所做贡献而给予的一种回报。另外，"住房权"的租赁期限一般是没有固定期限的，除遇国家政策性调整或者"住房者"违法使用外房管部门一般不主动收回"住房权"而解除租赁协议。这种福利性在当前的市场经济条件下体现的尤为明显，同等条件下市场价租金是公房租金的近10倍，甚或更高。这种差异究其原因正是计划经济体制下福利的实物分配形式转化为今天市场经济体制下的货币分配形式的一种体现，其实质并没有改变，仅是表现形式不同而已。

还有一种现象，现今我国的公房房改已基本结束。众所周知，参加房改的前提是必须拥有"住房权"，而相当一部分未获得"住房权"的个人则"无房可改"，相应的其应当享有的购房优惠诸如成新折扣、工龄折扣、首次购房优惠等也无从谈起。而如果他从别人手中购买到"住房权"，则他就"有房可改"，"有优惠可享"。他可以根据参加房改可获利益与购买"住房权"的支出相权衡，从而来决定是购买"住房权"后参加房改而获取房屋产权或者直接用市场价购买商品房。这也是"住房权买卖"市场形成的另一诱因。

三、"住房权"应归于用益物权之范畴

1、"住房权"在法理上符合用益物权之构成要件

民法理论中，依据物权的权利主体是否是物的所有人，物权分为所有权和他物权。用益物权是指以物的使用收益未目的的他物权，包括地上权、地役权、永佃权等。永益物权的享有和行使以物的占有为前提，同时包括占有、使用、收益三项权能，它主要以不动产为客体，也可以是不动产与动产构成的综合财产为客体。将"住房权"与用益物权相比较，两者均包含占有、使用这两项权能，这一点显而易见，不难理解。那么，"住房权"是否包含收益权呢？我们前面已经讲到，"住房权"有别于其他承租权的最大特点就是它的福利性，也就是它包含有国家（具体由公房管理者行使）对享有"住房权"者的一种利益回报，这种回报是需要享有"住房权"者以为国家做出贡献为代价的。既然付出了代价，则理应存在享有收益的权利。由此可见，当前的"住房权"在法理上完全符合用益物权之构成要件。

2、"住房权"归于用益物权与我国现行法律规定之联系

公房承租权的有偿转让问题，我国尚未出台统一的公房管理法规，仅依靠政策制度以及地方性法规、规章、规范性文件来调整。城市房地产法第五十四条关于房屋租赁有一个原则性规定"住宅用房的租赁，应当执行国家和房屋所在地城市人民政府规定的租赁政策。租用房屋从事生产、经营活动的，由租赁双方协商议定租金和其他租赁条款"。具体到公房租赁，国务院《城市公有房屋管理规定》规定得较为具体，其第十五条第一款规定"公有房屋可以通过调整、交换等方式，促进合理使用"。第十六条规定"交换公有房屋使用权，应当遵循有利生产、方便生活的原则，由交换双方签订书面协议。交换房屋使用权的，使用人必须征得产权人的同意，产权人应当支持使用人的合理要求"。第二十六条规定承租人"擅自"转让公有房屋使用权的，出租人有权终止租赁合同，收回房屋，并可索赔损失等。综上可以看出，我国对公房使用权"调整、交换"持提倡态度，而对公房承租权的"买卖"没有规定，只是禁止"擅自"转让公房使用权之行为。这个"擅自"是否可以理解为"若征得产权人同意而买卖公房使用权，则不属‘擅自’之列"？既然使用权可以调整、交换，那么征得产权人同意后的转让行为也并非不可以为之，况且这种行为促进了社会资源的有效、合理利用与配置。由此可见，"住房权"归于用益物权之范畴与我国现行法律规定并不冲突。

四、"住房权"归于用益物权在实践中的可操作性及优越性

"住房权"归于用益物权，则不言而喻它可以转让、析产（包括离婚中的析产和继承中的析产）等。实践中处理这方面纠纷所遇到的诸多难题则可迎刃而解，具体分析如下

1、"住房权买卖"

若认定"住房权买卖"违法（即享有"住房权"者不享有由此所产生的收益权，也就是说"住房权"不属于用益物权之范畴），则首先不利于完善、激活计划经济体制下陈旧、僵化的房地产交易市场，不利于资源的合理配置。最重要的是不能用现有法规来调整全国广泛存在的"住房权买卖"这一既成事实之现象，法律的权威、严肃性则无从体现。

2、离婚中的"住房权"析产

若"住房权"系一方婚前所得，则为一方个人所有财产。若系婚后所得，则为夫妻共有财产（约定除外）。分得"住房权"的一方应按市场价格支付对方一半的补偿。这在最高人民法院《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》中也有类似规定，其第四项规定："对夫妻双方均可承租的公房由一方承租的，承租方对另一方可给予适当的经济补偿"。

3、继承中的"住房权"析产

如果说理论上将"住房权"归于用益物权导致其由于具有可得利益性而使"住房权"得以继承成为可能，那么，国务院《城市公有房屋管理规定》第二十八条之规定则在法律上使"住房权’可以继承"之得逞打开一条缺口。第二十八条规定："承租住宅用房的，承租人在租赁期限内死亡，其共同居住两年以上的家庭成员愿意继续履行原契约的，可以办理更名手续"。不难看出这条规定的制定得益于"住房权"的福利性之所在。笔者认为，"住房权"的继承按国家关于继承的有关规定执行即可（没有分得"住房权"的可按市场价获得补偿），具体方法在此不再赘述。