代理词

审判长、审判员：

上海市正大律师事务所接受汪**委托，指派本律师担任本案原告汪**的代理律师，依法参加本案庭审活动。现根据事实，依据法律，代理人发表如下代理意见：
一、 被告方没有设置明显标志和采取安全措施，依法应当承担民事责任。设置明显标志并采取安全措施的标准，一般认为是足以使任何人采取通常的注意而避免损失的发生。“没有设置明显标志和采取安全措施”一语，不能仅理解为没有作为，他还包括虽有作为但属消极作为这种情况。即虽设置了标志，但标志不足引起他人注意，和虽采取了一定的防护措施，但该措施不足以起到正常安全防护作用。而在本案中，被告在无双路进行路面施工时，因该路段属正常行驶的路段，对过往人员车辆具有危险性，被告应在施工路段设置明显的施工标志，在施工现场采取安全措施并确保行人的安全，设置明显标志、采取足以保护行人安全的措施，两项措施必须同时具备。被告实际中虽在施工路段两段设置了安全警示铁护栏，但明显存在缺陷：一安全距离的要求，警示作用效果较差，不利于行人与车辆采取不要的防范措施；二事故发生时正值夜晚，夜色较黑，被告未采取有效的夜间警示标志，加之该路段无路灯照明，行人稀少，令人无法及时作出安全有效的反应。依照《民法通则》125条规定，地面施工致害责任的最主要的免责条件，是地面施工人已设置明显标志并采全安全措施，施工人确有证据证明已尽上述作为义务可免除其赔偿责任，而在本案中，被告并没有证据证明其已尽上述作为义务。

二、被告一被告二作为施工人，应连带承担赔偿责任。

民法通则第125条所规定的责任主体“施工人”，一般是工程的承揽人、所有人或管理人，而不是指进行施工作业的工作人员。经过庭审查明本案路段施工承包实为被告田**挂靠被告上海******工程有限公司并以上海******工程有限公司名义承包，作为被挂靠方的上海******工程有限公司，是直接承担施工的主体，负有直接性的控制，履行监督、指挥等职责，但属于安全管理和防范，对事故发生负有直接的责任，应对被告田**应承担民事赔偿责任负连带赔偿责任。

三、原告对本案发生不存在过错。在一般情况下，受害人的故意可以作为被告免除责任的事由，但被告需有证据证明，且受害人的过失须为重大过失，但在本案这种特殊侵权责任中，对受害人的注意义务要求较低，其目的是在于使受害人的合法权益得到保护，不能因为受害人一般的过失甚至轻微的过失而使受害人承担混合过错的责任。在本案中，原告虽在案发早上上班经过案发路段，但因在行进中原告并没有特别注意该路况的法定义务，况且被告施工也会致该路段在不同时间段出现不同状况，这一点令原告夜间行进中难以作出判断。而在事发当晚原告仍认为事发路段路况是良好，是可以通行的。在没有路灯照明，前方又无警示标志提醒下，骑自行车正常前行，等到原告发现前方路况不对时，已为时已晚，倒地摔伤造成事故。由此原告根本不存在疏于注意的过错责任，不能构成混合过错。

综上所述，二被告侵权事实清楚，侵权责任明确，原告提供的证据客观、真实、充分，且形成完整的证据链。适用法律法规完全符合本案实际。故原告受到的合法权益损害应当依法得到赔偿和补偿。

上海市正大律师事务所
　 才浩　律师
二○一二年四月十三日