消费者选择权保护的问题研究

安徽众佳律师事务所 施鲍中

[摘要] 选择权是消费者一项基本权利，我国《消费者权益保护法》以及《产品质量法》等为其保护提供了法律依据。同时，选择权保护又是实现其他各项基本权利的基础和保障，但要做到有理、有利、有节。维权成本高、执行力度弱，给我们带来了选择权保护的冷思考。

[关键词] 消费；选择权；保护

选择权是法律赋予消费者一项基本权利。为了深刻挖掘、理解选择权保护的法律理论和意义，引导广大消费者运用选择权来正确维护自身的合法权益，对该项权利保护相关的一些概念作些剖析和了解，自然是非常必要的。

故此，本文试图从普通消费者的角度，用普通消费者的眼光，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）等相关法律法规，结合当前消费者权益保护现实，同时采取"现身说法"的形式，来审视消费者在维权理论和实践方面运用选择权保护所存在的异同观点，以期利于我国消费者权益保护事业的健康、有序、良性地发展，更好地为具有中国特色的社会主义国家构建和谐社会的建设服务。

一、消费者选择权保护的法律意义和表现特征

（一）选择权的概念及其保护的法律依据。何谓选择权？从法学理论及权益保护实践上分析，有狭义和广义之分。狭义上，选择权指的就是我国《消费者权益保护法》第九条所规定的"消费者享有自主选择商品或者服务的权利"。广义上，选择权应该包括消费者在消费过程中，对消费主体、消费方式、消费对象、消费后果及其争议解决途径等等与消费者息息相关的切身利益都有自主选择的所有权利，其不但受《消费者权益保护法》调整，而且也是我国《民法通则》、《产品质量法》、《反不当竞争法》等法律法规的保护范畴。

为了维护消费者所享有的选择权，我国《消费者权益保护法》第九条已经给予明确规定，"消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或服务时，有进行比较、鉴别和挑选。"另外，我国《反不当竞争法》、《产品质量法》也有规定：经营者销售商品，不得违背购买者（消费者）的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件；经营者不得进行欺骗性的有奖销售或者以有奖销售为手段推销质次价高的商品；政府及其部门不得滥用权力限定他人购买其指定的经营者的商品；生产者、销售者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址；生产者、销售者不得伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志；生产者、销售者生产、销售产品不得参杂、参假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品等。有关这些规定，都是切实为消费者的选择权保护提供了法律依据。

（二）选择权是法律赋予消费者的一项基本权利。"选择权作为消费者的一项重要权利，民法上的自愿原则是该项权利的法理基础。我国的《民法通则》第四条规定：‘民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。’所谓‘自愿’，是指民事主体在从事民事活动时，应当充分表达真实意志，根据自己的意愿设立变更和终止民事法律关系。我国的《消费者权益保护法》第四条也强调了自愿原则。民法上的自愿原则反映到消费交易活动中，主要地表现在消费者的自主选择权上，即在消费交易活动中，消费者的消费决策必须是消费者自主自愿作出的，必须是出于消费者本人的自由意志，而无他人的干扰、强迫、威胁。"1由此可见，我国《消费者权益保护法》所规定消费者享有的九项基本权利中，选择权是一项最重要也是决定消费者是否享有其他权利保障的一项基本权利。

我国《消费者权益保护法》第九条具体规定了消费者选择权的适用范围，即"消费者享有自主选择商品或者服务的权利。"那么，什么叫"自主选择"呢？下面就针对我国《消费者权益保护法》规定消费者选择权的四项基本权利内容作系统分析：

1、消费者有自主选择提供商品或者服务的经营者的权利。一个社会个体成员能够成为消费者成因，主要表现在其已经或正在进行生活消费；一个消费者进行生活消费，自然要选择提供消费交易的对象。相对于消费者来说，提供消费交易的对象无非就是另一个社会成员，即经营者。经营者是一个很笼统的概念，一个消费者在实现正常消费的时候，不可能一次性接受所有经营者提供商品和服务，但可以将很多经营者都纳入自己所需消费的商品或服务要选择的对象，然后从中选择最适合于自己消费的商品或服务所提供的经营者。对此，消费者完全可以充分发挥自身所有的主观能动性，是任何经营者都无权干涉或强制消费者去实现的。一个经营者要想被一个消费者所选择，这要看其是否能与消费者达成默契。相对来讲，经营者就要为消费者所需而必需。

2、消费者有自主选择商品品种或者服务方式的权利。商品品种或者服务方式的优劣好坏都对一个消费者的消费满意指数起着决定性的作用。在没有选择下，被动地接受一种不符合自己消费愿望的商品品种或者服务方式，不但违背了一个消费者消费的初衷和目的，也背离了消费者为"满足生活需要"而需要消费的现实意义。因此，一般情况下，消费者在正式实现自己的消费之前，都会有一个理想的消费目标，那就是主张自己的选择权，选择怎样的商品品种或者怎样的服务方式。只有在这种目标确立后，消费者才有可能继续在自己所圈定的目标范围内，选择出符合自己消费需求具体的商品或者服务。否则，一切也都将无从谈起。

3、消费者有自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务的权利。购买商品或者接受服务都是实现消费的一种形式要件。也就是说，消费者进行消费，最主要的还就在于其掏钱购买了经营者提供的商品或者接受了经营者提供的服务。同样，所购买的商品或者接受的服务质量，都影响到消费者否已经"满足生活需求"的核心问题。同时，购买了商品或者接受了服务，也是任一个消费者花钱消费的最终目的。一个消费者只要想去消费，就有可能购买某一种商品或者接受某一项服务。究竟购买哪一种商品或者接受了哪一项服务呢？这对于消费者的相对者--任何一个经营者来说，无不都有希望消费者购买的是自己提供的商品或者服务的想法。但想法终归只是想法，想法是很难替代现实的！因为购买某一种商品或者接受某一项服务的选择权，法律是赋予了消费者，而不是经营者。经营者可以为消费者提供正确的信息和咨询意见，但不能替代消费者作出消费决定，任何一个经营者直接或者间接地强迫、误导消费者放弃自主选择商品或者服务的权利都是违法行为。

4、消费者在自主选择商品或服务时，有进行比较、鉴别和挑选的权利。比较，主要是对商品或者服务质量、价位以及经营提供者的可信度、信誉等相比较；鉴别，无非指的是对商品或者服务质量、性能指标好坏的鉴定、甄别；挑选，指的是消费者在购买商品或者接受服务时作出挑拣、选择。这些，在正常消费过程中都是必要的。消费者在消费过程中，既然有自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务的权利，就自然有进行比较、鉴别和挑选的权利，这两项权利是相辅相成的。不能进行比较、鉴别和挑选，也就不可能决定购买或者不购买哪一种商品、接受或者不接受哪一项服务。俗话说"货比三家"，这是最好的高度概括。不过，由于比较、鉴别和挑选的项目最主要的是质量及价位，消费者在进行比较、鉴别和挑选时，应该针对的是同一种类同一品种或同一档次的商品或者服务。如果种类不同品种不同或者不同档次，自然是很难进行质量、价位的比较。

（三）消费者选择权保护的法律延伸意义主要体现在消费者选择解决消费争议途径或者方式上。关于这方面，我国《消费者权益保护法》未将其明确列为选择权的范筹。该法第三十四条规定："消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：（一）与经营者协商和解；（二）请求消费者协会调解；（三）向有关部门申诉；（四）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；（五）向人民法院提起诉讼。"从这条规定可以看出，这五种解决争议的途径或者方式都是相互独立的。消费者在与经营者发生消费权益争议时，不但可以任意选择其中一种途径来作为解决争议的方法，而且在选择了非仲裁或诉讼途径解决不了争议时，还可以另行选择其他途径，包括仲裁或诉讼。在这五种解决争议的途径中，除了第（四）项"根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁"和第（五）项"向人民法院提起诉讼"系最终程序，即一旦选择后就不得寻求其他途径外，其他几种途径都是不分先后顺序的，消费者可以根据最有利于自己利益来寻求其中任一救济途径。而且，在这五种救济途径中，消费者在选择前三种途径任一种或者两种以上途径仍得不到解决时，还可以选择第四种或第五种途径来进行救济。不过，根据我国仲裁法规定，消费者如选择仲裁时，必须有符合规定的"仲裁协议"作为申请仲裁的前置条件。否则，就只能选择向人民法院起诉的方式。由此可见，我国《消费者权益保护法》所规定的消费者解决争议的条款，其实就是对消费者选择权保护的特别规定，是消费者选择权保护法律意义的延伸。

另外，我国《消费者权益保护法》还规定，"消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。"（第三十五条第二款）、"使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。"（第三十七条）、"消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿，展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿"（第三十八条）；我国《产品质量法》第三十一条、第三十五条等也有上述类似法律规定，同样都是对消费者选择权保护的特别规定，这里不再一一赘述。

二、选择权保护在消费者维权实践过程中的实现和所存在的问题

在现实消费交易过程中，往往会出现有些经营者在出售优质名牌或紧俏商品时强行搭售劣质滞销商品；有些经营者利用预售、邮购或者有奖销售等形式推销假冒伪劣商品；还有些经营者相互之间串通一气，形成市场垄断，利用店堂告示、通知等格式合同或所谓的行业行规等方式，制定不合理甚至违法的规定，对消费者的正常消费行为进行约束和限制，强迫消费者接受劣质服务等等诸如此类行为，都是经营者侵犯消费者选择权的具体表现，是为我国法律所禁止的，应坚决予以打击。因而，无论是在售前、售中还是售后的任何消费环节上，经营者都有保障消费者选择权实现的义务，否则就可能构成侵权行为。`

（一）选择权保护是消费者实现其他各项基本权利的基础和保障。首先，实现了选择权，也就意味着给消费者其他权利的实现奠定了夯实的基础。姑且以消费者的知情权而论，消费者之所以需要知情权，是因为消费者选择了消费；要消费，就必然会或多或少地选择购买或者不购买某一种商品、选择接受或者不接受某一项服务。消费者购买还是不购买、接受还是不接受，其前提则取决于消费者真实地了解了某一种商品或者某一项服务能否实现"满足生活需要"，而这就必须得实现知情权。这样一来，消费者为了实现知情权来为"满足生活需要"而消费，必然要先主张选择权来选择真正而非虚假的知情权。众所周知，现在有很多经营者经常搞一些所谓"亏本大甩卖"、"大放血"、"大跳楼"等优惠促销活动，但是究其内幕基本上都是一片谎言，只不过是"换汤不换约"，其最终目的是假借优惠的名义，利用消费者不明真相、盲目消费的心理，赚取更多的利润，其实质是隐瞒事实的真实信息，构成了对消费者的误导，使消费者在其误导之下作出对虚假消费信息的选择。在这种情形下所进行选择的消费行为，无疑是在与消费者选择权保护理论背道而驰的同时，也使消费者知情权受到严重的侵害。由此可见，选择权保护对实现知情权所起到的基础作用。

其次，只有实现了选择权保护，消费者其他各项权利才能得到保障。我国《消费者权益保护法》规定了消费者享有九项基本权利，即人身财产安全权、知情权、公平交易权、结社权、求偿权、获知权、尊严权、监督权和选择权，而其中选择权是重中之重。换句话说，如果一个消费者连选择的余地都没有，还谈什么其他权利的保护呢？还怎样去"满足生活需要"？这不，以2006年底被全国各媒体炒得沸沸扬扬的的"酒店谢绝自带酒水"事件来说，从表面上看，对于温州市区23家酒店从2007年元旦起，谢绝顾客自带酒水（酒和饮料）进店就餐这样所谓的"联合宣布"，似乎很"开诚布公"，并且似乎也没有直接使广大消费者的选择权受到侵犯。因为他们认为，如果消费者无法接受这"行规"，那么消费者就可以主张选择权，选择不消费。但是，这些经营者却忽视了一个不容忽视的逻辑问题：我国《消费者权益保护法》第四条明确规定"经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。"该法第九条又有规定"消费者享有自主选择商品或者服务的权利。"并且，消费者的选择权是由消费者自由、主动行使和享有的，而不是由经营者被强迫、动让消费者来接受的。"消费者购买商品或者接受服务是为了满足生活需要。消费者能否获得经营者的商品或服务，常常关系到消费者的生存或发展，因此消费者在不能或难以通过其他方式获得其需要的商品或服务时，就可能无奈地接受经营者苛刻的条件。"2在市场经济条件下，经营者很容易通过不正当的竞争等方式形成对市场的垄断，取得在市场上的支配地位，使市场正常竞争性遭受破坏，市场的价格发现机制失灵，从而使消费者在没有其他选择的情况下，迫于自己的生活需要，不得不违心地接受经营者单方武断决定的不合理条件，这自然是非自愿、不平等、不公平的，是与我国法律保护弱势群体利益的原则相悖的。因此，温州市区23家酒店"冒天下之大不韪"利用市场垄断经营的形式，制定"谢绝自带酒水"的行规实质上是采取变相的手段，使消费者在"别无选择"下被动地"无奈地接受经营者苛刻的条件"，不但直接侵犯了消费者的选择权，而且更使在如此行规下消费的消费者，既窝心又窝气，还得"挨宰"多掏钱财，自然谈不上是"满足生活需要"的消费，消费者的人身财产安全权、公平交易等权也就无从保障了。值得庆幸的是，温州这种"谢绝自带酒水"的"霸王"行规最终在万人抵制声中中途夭折，要不然，说不定又有多少蠢蠢欲动的"霸王条款"浮出水面。那时，再来谈及消费者各项权利的保护，只能是"纸上谈兵"了。

（二）实现选择权保护，要做到有理、有利、有节。所谓有理，就是说不管是消费者还是经营者也好，是消费者实现还是让消费者实现也罢，都应该做到既要符合法理，又能合乎情理；所谓有利，就是要做到既有利于已，也要有利于人；所谓有节，指的是凡事都应该有所节制和限度，防止物极必反、背道而驰。

1、消费者选择权保护应该依法主张和行使，一切与法律准则相悖的选择最终的结果只能导致"双输"，既损人又害己。媒体上曾经有过轰动一时"棒砸奔驰"的报道："武汉森林野生动物园命令五名年轻力壮的员工挥舞着木棒、铁锤将一辆价值70万元奔驰SLK230轿车砸烂。这辆奔驰车是用一头老水牛拉到武汉森林野生动物园内被砸掉的。它是迄今为止国内出现的首例因质量纠纷引起的‘砸车’事件。据介绍，该款奔驰车在开了不到一年，却修了五次，出现的故障是电脑系统紊乱，警示灯一直亮着，和方向盘系统漏机油。在经过反复五次的修理都没有最终将奔驰修好，要求退车又被遭拒绝，于是为了引起奔驰公司的注意，他们决定通过砸车来讨公道。"3如今，虽然这起"棒砸奔驰"已时隔多年，但其给人留下了深刻的沉思同时，人们也不免认为车主（消费者）这"惊人"之举是在用"江湖义气"。结果，想"讨公道"来补偿损失的车主，虽然通过"棒砸奔驰"达到了泄愤于奔驰公司的目的，让无视于消费者选择权保护、未能满足车主（消费者）退货要求的奔驰公司一时间成为万众之矢，身陷"水深火热"之中而受到了惨痛的"教训"，但车主（消费者）由此付出的代价也是非常惨烈的：原本应该通过法律途径追究奔驰公司经济责任来寻求救济、维护自己合法权益的车主，却由于自己的"江湖义气"，一下子将完全可以作为有利于维权的客观证据（奔驰车）"砸"得一干二净，从而也让自己的70万元"付之东流"，一去不返。难怪事后有人是这样评价的："奔驰名声受损、车主财产受损，两败俱伤。都加入WTO了，连国与国之间都讲究‘双赢’，可这回的买卖双方却让事情发展成了‘双输’，实在奇怪。"其实，说怪也不算怪，因为当事人双方都背离了消费者选择权保护所潜在的法律规则，所以才会导致这样"双输"的结果。我国《消费者权益保护法》第三十四条规定："消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：（一）与经营者协商和解；（二）请求消费者协会调解；（三）向有关部门申诉；（四）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；（五）向人民法院提起诉讼。"假如当事人双方在"棒砸奔驰"事发之前，有一方能够冷静地对待或者按照上述法律规定解决消费争议的途径来处理的话，即使最终不得不"向人民法院提起诉讼"，其结果也不可能是"双输"的。

2、经营者应该在保护消费者选择权的同时也要规范自己行为，避免"好心无好报"的不利后果产生。近日，发生在某市公交汽车上乘客殴打、威吓公交车司机事件就足以说明这一问题：为了方便远郊居民出行，安徽省铜陵市公交总公司专线开通了9路公共汽车。然而，该线在运营不到十天时间内，先后两次发生了乘客殴打、威吓公交车司机事件。而据调查发现，两起事件的起因，都是因为公交车没有在固定停靠站点上下乘客所致。据了解，该公交公司部分车辆有时在非停靠站点处遇到乘客招手即随地停靠上客，但一些乘客想在非停靠站点处就近下车却不能如愿。由此，导致这部分乘客认为公交公司是从自身的经济利益出发，剥夺了与就近上车消费者（乘客）同样付钱消费的消费者（乘客）就近下车的选择权，于是就对该公司这种可上不可下的做法产生不满，继而发生矛盾和纠纷。为此，作为经营者该市公交总公司不免叫屈：从消费者（乘客）选择权保护的利益上出发，既然有消费者（乘客）选择了非停靠站点处就近搭车，方便一下也未尝不可。不过，城市公交车乘车和运营准则明确规定公交车只能在停靠站点上下乘客，而该公交公司可上不可下的做法，就不能不叫想就近下车的消费者（乘客）有抵触情绪：都是花钱买了同样的车票，为什么上车可以就近，而下车的就不行？难道就因为上车的上来后要掏钱消费，不上车就没钱赚；而想下车的消费者（乘客）已经掏过钱，反正该赚的也赚了，下不下车由不得选择了。为什么上车的消费者（乘客）能享有选择权保护，可以选择站点或非站点上车；而下车的消费者（乘客）就只能选择站点下车呢？这不是"三只眼睛看人"，无形中剥夺了下车乘客非站点下车的选择权吗？透过现象看本质。毋庸置疑，发生这样的事件，作为经营者公交公司负有一定的过错，其过错就在于实现消费者选择权保护方式的不当上。我国《消费者权益保护法》等法律法规之所以要赋予消费者选择权保护，其理论基础是建立在"维护社会秩序，促进社会主义市场经济健康发展"（《消费者权益保护法》第一条）、为维护社会公共利益服务的原则上的。虽然我国《消费者权益保护法》规定了"消费者享有自主选择商品或者服务的权利"等选择权，但这是在法律原则保护范畴之内的规定，任何不符合法律原则的行为都是不可能受到保护的。公交汽车是公共交通工具，不是仅为个别乘客提供特殊服务的，个别就近上车消费者（乘客）的方便必然要以其他大多数消费者（乘客）的不方便来换取，从而损害了大多数消费者（乘客）的利益。因而，作为服务于公共利益的交通工具是不能以保护个别利益为借口来损害社会公共利益的。由此可见，如果该公司所有车辆均严格遵循城市公交车运营规则，相信上述不和谐的局面是不会发生的。警钟可以长鸣，正确保护和实现消费者选择权保护势在必行！

三、选择权保护给消费者维权带来的冷思考

（一）消费者维权成本和社会成本的不断增高及举证责任难度的加大，使处于弱势的消费者在其选择权等权益被侵害后只能忍气吞声，对维权总是望而却步；与此同时，也使某些不法经营者侵权行径更加变本加厉，唯我是从。因此，建立健全完善简易司法救济程序，设立消费者权益保护特别法庭，降低消费者维权成本，扩大举证倒置的责任范围，是维护和实现消费者选择权等权益保护所面临严峻的问题。

（二）就现行消费者在产生消费者权益争议的五种解决途径中，除非选择仲裁或诉讼途径才有执行力外，其他途径几乎都无执行力度。而仲裁诉讼虽具有执行力，但非为消费者选择权实现的理想选择，因为都需要以一定的经济成本作为坚强后盾。因此，是否改设消费者协会为消费者权益保护委员会，赋予其强制执法权，强化消费者权益保护法律的执行力度，不能不值得我们考虑。

注：1王斌、曹博、和正康编著：《中国公民的消费者权益保护》，中国经济出版社1999年3月第1版，第126页。

2王斌、曹博、和正康编著：《中国公民的消费者权益保护》，中国经济出版社1999年3月第1版，第104页。

3张天蔚：《中国入世：砸奔驰？》，载《海峡消费报》2002年1月8日。