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我国驰名商标的特殊保护 前 言 驰名商标又称“知名商标”或“周知商标”，最早见于1925年的,《巴黎公约》第六条的规定。各国对驰名商标都有一个统一的认识，那就是驰名商标作为一种特殊的商标，体现着一国的经济实力，是民族工业的精华更是一国经济在国际舞台上立足并占据重要位置的标志，应当对其加以特殊的保护。 中国加入WTO之后，完善知识产权法律体系是最为急迫的问题，如何完成驰名商标的特殊保护则为其中之一。因为一个好的驰名商标保护环境不仅有利于发展我国的民族经济，而且也可以完善国内整体的经济环境，有利于吸引国际型的大企业，对我国的经济发展有不可忽视的意义。但我国现在的驰名商标保护前景却不容人乐观。去年西门子公司还在德国抢注我国包括“海信”在内的七个驰名商标，经历了大半年的时间，最终“海信”公司是以50万欧元所谓的“白菜价”从西门子公司手中购回此商标。这不仅让人有些疑惑，驰名商标为什么这么容易受到侵犯，为什么受到侵犯后竟如此的难以得到最有效的保护？！应当如何保护驰名商标？本文结合我国的商标立法，从驰名商标的概念、特点、我国对驰名商标的保护、及对驰名商标保护的完善四个方面，浅作论述。
一、驰名商标的概述 （一）、驰名商标的概念 1、驰名商标的定义 要想清楚驰名商标为什么这么容易受到侵害，应当如何保护驰名商标，首先就要知道什么是驰名商标，驰名商标有什么特点。驰名商标一词最早见于1925年的《巴黎公约》第六条之规定，但是该公约中只是规定了对驰名商标应当加以什么样的保护，而没有明确什么是驰名商标，1994年通过的TRPIS协议在《巴黎公约》的基础上扩充了对驰名商标的保护，对驰名商标的认定也提出了一些标准，但同样回避了驰名商标的定义。因此驰名商标的定义，一般都是依各国国内法的规定。 我国国内的学者对驰名商标定义也有不同的，有的学者认为驰名商标是商标的一种，只是与普通商标相比其具有更大的显著性及知名度；有的学者认为驰名商标是一种标志，是相关商品或服务正常行销区域内的消费者，对其标志的商品或服务的优质性给予肯定性评价的象征，是其长期的客观活动在该群体范围内产生的一种高度信誉的标志。1目前大多数学者比较认同的驰名商标的定义是： 其产品为广大消费者所熟悉，在较大范围内（全世界或者一个国家）有良好的影响，深受消费者的欢迎。7笔者认为该定义完整的揭示了驰名商标的内涵，与其他的概念相比更加科学合理，可以作为驰名商标的定义。 （二）、驰名商标的特点 驰名商标是商标的一种具有普通商标的所有特点，但是作为一种特殊的商标其还具有自身的特点，如其商业价值大，不稳定，正是因为驰名商标具有这些特点，才需要对其加以特殊的保护。具体分述如下1、驰名商标有巨大的商业价值。驰名商标作为一种特殊的商标，其价值己经不仅仅限于区别不同的生产者，而有了其自身的独立于其所附商品的价值，这也是为什么驰名商标频频被他人假冒的原因。可口可乐公司的总裁曾说，假如全世界的可口可乐生产厂，在一夜之间全部被大火吞噬，可口可乐公司也能再重新建立起来，因为其拥有“可口可乐”这个商标，以这个商标向银行抵押贷款，其完全有能力重新建起一个新的可口可乐工厂。在去年健力宝公司转让中，其健力宝商标也是其资产的一部分。2、驰名商标知名度高，具有广阔的市场。驰名商标有很高的知名度，为相关公众所熟知，这是成为驰名商标的一个重要的条件，如果驰名商标不能达到这一标准，其也就不能称为驰名商标，正因为驰名商标的知名度高，而且大多都是美誉，因此与普通商标相比起来，其的市场是很广阔的，一般消费者在选购商品时，大多都会选择驰名商标，这也是驰名商标具有广阔市场的一种表现。3、驰名商标具有动态性。驰名商标具有动态性，其不是一成不变的，现在驰名商标也许会成为以后的普通商标，现在的普通商标也有可能成为驰名商标。如我国的“飞鸽”自行车、“雪花”冰箱曾经都是家喻户晓的商标，而今天提起这些商标大部分人都会觉得陌生，同样许多商标也经过多年的使用才能成为驰名商标的。影响到驰名商标的因素很多包括商标的广告程度、商标所标示商标的质量、他人对驰名商标的丑化、弱化、商标的退化等等，正因为驰名商标的动态性，所以必须给予驰名商标以特殊的保护，以维护商标权人的利益。有人认为驰名商标还有一特点那就是驰名商标所代表的商品质量优良，笔者认为这不能作为驰名商标的特点。首先，从法律看，这不是认定驰名商标的要件，我国及国际条约上关于认定驰名商标的条件上都没有关于质量的规定，因此从这个层面上讲，驰名商标所标示的商品并不一定是质量优良的。其次从现实生活中看，驰名商标所标示的商品也并不都是优良的，如肯德基，在其许多产品中发现了可能对人体造成损害的物质，我们不能认为这样的产品“质量优良”，但其却实是一个驰名商标，并不能因此而否定其是驰名商标的事实。
二、驰名商标特殊保护理论 （一）、对驰名商标保护的理论基础 正是因为驰名商标具有巨大的商标价值，因此其成为了不法之徒所窥测的对象，也正是因为驰名商标所具有的不稳定性，因此我们应当对驰名商标加以特殊保护，但是应当从哪个角度对驰名商标加以保护呢？具体的保护对象是谁呢？这是驰名商标特殊保护理论所要研究的问题。目前国际上关于驰名商标特殊保护的理论主要有两种：一种是相对保护主义说，主要以商标混淆为代表，依该种理论对驰名商标加以特殊的法律保护，是因为驰名商标经过商标权的有效使用，从而使该商标的显著性增强，相关公众在遇到与该商标相同或相似的商标、商品名称、域名时会与驰名商标产生混同，无从分辩或不能分辩出两者的区别，传统的混淆理论仅限于商品的完消费者无从分辨或混同两个事实上产自不同企业的商品，这种情况一般发生在同类商品中，是严重的商标侵权行为，在我们日常生活中又叫做“假冒他人商标”。随着社会的发展，及驰名商标重要性的加强，混淆理论也进一步扩大了其混淆的范围，即广义的混淆其实质是指消费者很清楚某一商品不可能由某一企业直接生产，但却认为该企业与实际生产者之间有某种许可、赞助、参股或商品化等关系，总之由该企业对商品的生产实施最终控制，但实际上并不存在这种关系。在我国商标立法中主要是以该理论占主导地位。这是第一种理论，还有一种理论称绝对保护主义说，即商标淡化理论，商标淡化理论一般认为是由美国的斯科特在1927年创立的“在所这些案件中，必须结合商标的功能才能测算出真正的损害。这种损害表现在，由于被使用在非竞争商品上，商标或名称在公众心目中的形象和影响，逐渐削弱或降低。商标越是显著或独特，给公众的印象就越深，防止该商标与其特定商品之间的联系被削弱或消失的需要就越强烈”。2商标淡化俗称“搭便车”、“坐蹭车”，其实质是表面上无关的使用，实际上会破坏同初使商品或服务的自动联系，以及同广告创造的有利形象的联系，并最终损害商标的价值。商标淡化理论突破了混淆理论的限制，对制止一些对商标权人的利益造成的损害，但却不会构成混淆的侵权行为提供了理论基础，商标的淡化包括三种类型，即驰名商标的弱化、驰名商标的丑化、驰名商标的退化。这是目前国际上比较通用的理论，还有一种理论也值得一说那就是不正当竞争理论。驰名商标所有权人将驰名商标用于原有产品之外的其他领域，而仍标注自己是驰名商标，违反诚实信用的商业活动准则，会使该领域的其他生产、经营者处于一种不利的地位。原因在于该驰名商标权人不恰当地利用了自己所拥有的驰名商标在某一类或某几类商品上的知名度和良好信誉，而使自己在其他新开拓的领域，与该领域的竞争者相比，占据了一个较高的起点，使其在与其他同类营业者展开竞争时，更容易取胜，故构成不正当竞争。3依该种理论驰名商标经商标权人长期使用，与普通商标相比有了较高的知名度及广大的行销市场。他人如在其生产的商品上标注驰名商标，就会使该商品占据了一个较高的起点，相对于其他商品生产来说这是不公平的，即构成不正当竞争。 （二）、驰名商标保护理论的适用 驰名商标的保护应当适用哪一种保护理论呢？有人认为应当适用混淆理论，适用该理论对保护消费者的权益足够了，有人认为应当适用商标淡化理论，因为国际上很多国家都适用了该理论，其对驰名商标的保护是很严格的，也有人认为应当适用不正当竞争理论，因为这可以防止商标人对驰名商标的滥用。笔者认为，这三个理论各有侧重，如商标混淆理论其主要保护的是消费者的利益，为防止消费者误认驰名商标而购买了并非符合自己意愿的产品或服务；商标淡化理论则侧重于保护商标权人的利益，防止驰名商标因为他人的使用而使驰名商标贬值甚至丧失其价值，而反不正当竞争理论则是从保护其他商标权人的利益着眼的，其不问不当使用驰名商标的人为何人（包括驰名商标权人），只要该人将驰名商标用在驰名商标的商品上，即认为侵权行为成立，对该行为给予制止，依据该理论纳爱斯公司就不能再将其所拥有的驰名商标“雕”牌，用在其自己所生产的牙膏上了，因为依据不正当竞争理论，这种行为也是侵权的一种。驰名商标对商标权人、一个国家、消费者等来说都具有重要的意义，有必要对其加以全全面的保护。驰名商标不稳定的特性也决定，应当对他人、商标权人的行为加以限制，以保护这个对国家、个人都有重要意义的特殊商标。而该三种理论各有侧重，不宜偏废，因此应针对不同情况而全面采用。 三、新商标法对驰名商标的特殊保护 我国于2001年新修订的商标法从很多方面加强了对驰名商标的法律保护，虽然同其他国家或国际上的某些法律相比，其还存在许多的不足，但与修订前的商标法相比，其还是有很大的进步的，如给予未注册商标以法律保护、对注册驰名商标以跨类保护等等，这都是有重大意义的举措，下文加以详细论述。 1、未注册驰名商标的法律保护 目前，在我国对驰名商标保护的根本依据是《商标法》。具体内容就是该法第13条第1款的规定。根据该规定，如果某一驰名商标没在中国注册，其权利及于相同或类似商品。这样规定基本符合《巴黎公约》及《TRIPS协议》的要求，同时也符合我国商标保护的实际情况。这一规定在一定范围内吸收了商标权使用取得原则的合理部分，赋予未注册驰名商标人以商标权，有利于在商标法领域体现公正的基本原则。4 2、注册驰名商标的跨类保护 所谓“类别”，其标准一般是指《尼斯协定》中的注册用商品和服务国际分类。我国的商标分类也是参照的该《协定》。按照该协定的规定，商标注册用商品分为34大类，服务项目分为8大类。 我国商标法的保护理论基础为狭义的混淆理论，制止“混满腔的可能”是商标保护的核心问题，然而随着社会的发展和商业化程度的不断提高，驰名商标所蕴含的巨大商业价值日益为人们所瞩目，扩大对驰名商标的保护势在必行，许多国家都将驰名商标的保护扩大到不同的类别，如法国、日本、英国、美国等均采取此法。《与贸易有关的知识产权协议（以下简称TRIPS）》在吸收《巴黎公约》的规定的同时，在驰名商标保护方面更进步的就是把保护范围扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识。我国第二次修订商标法时也采纳了此种做法，在商标法第13条第2款中规定：“就不相同或不相近似商品申请商标是复制、摹仿或者翻译他人己经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的不予注册并禁止使用”。最高法院的《若干解释》也明确将违反《商标法》第13条第2款的行为归类于侵犯商标权的行为，应当承担包括赔偿损失在内各项民事责任，这与未注册的驰名商标的保护比较起来还是很完善的。 3、驰名商标权人的撤销权 如前所述我国商标法采用的是“注册原则”但有人会以欺骗等不正当手段来获取注册，因此我国商标法特别规定：如果违反商标法的规定或者是以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的，其他单位或个人可以在5年内请求有关机构撤销该注册商标。但是由于驰名商标涉及的地域范围广，及其给商标权人所造成的损失大。因此我国商标法明确规定，对恶意注册驰名商标的，驰名商标所有人申请撤销商标的不受5年的时间限制。这里有两个限制：一、是注册商标的人必须是出于恶意，如是不知情人注册了驰名商标，驰名商标权人如要撤销该商标依然要受五年的时间限制。因为他人出于善意注册了该驰名商标，并且经过了5年以上的长期使用，该商标己与注册人的商品不可分离，而注册人注册亦是出于善意不存在任何过错，因此理应维护其即得权利。因而不能因为要保护一权利而侵犯另一权利；二是，他人所注册的商标必须是驰名商标，这是因为普通商示如被他人注册在五年内都没有提出撤销请求，其危害较小，且经过多年社会关系己经稳定，因此无须丰提出撤销的请求。而驰名商标由于其知名度高，所涉地域广，而其又对驰名商标权人有重要的价值，如允许他长期占用此商标会给商标人造成更大的损害，因此我国商标法把这一规定限定于驰名商标。上述的两个条件必须同时具备，缺一不可。 我国法律主要是从以上几个方面对驰名商标加以保护，当然还包括厂商名称、商品装潢等方面，这里不一一论述。有人认为我国法律对驰名商标的保护过于严密，以至于会侵害他人的权利，笔者认为这是不正确的，由于驰名商标的特点，决定了驰名商标与其他商标相比处于弱势的地位，因此法律应当给予其更严格的保护。而我国现在的保护制度还存在一些不足，难以预防违法行为的发生。且对驰名商标的保护，并不是仅仅局限于对商标权人的保护，而是涉及到消费者，其他生产者等等很多方面。因此在我国现阶段的立法状况下，应当加强对驰名商标的保护，而不是对其加以限制。 五、驰名商标保护的不足及完善 我国新修订的商标法与未修订前相比虽然从很多方面给予了驰名商标特殊的保护，但是与其他国家的商标法相比其对于驰名商标的保护还是小巫见大巫的，其对驰名商标保护还存在许多的不足之处需要完善，主要说来有以下几点 （一）没有建立商标淡化理论 驰名商标淡化理论是对驰名商标实行严格保护的一种理论。于驰名商标的特殊地位及对商标权人的特殊利益。许多国家在驰名商标的保护中引进了商标淡化。美国还专为商标淡化立法，其商标淡化理论也是专用于驰名商标的保护。但我国却没有关于驰名商标的立法，有人认为我国商标法关于注册驰名商标的“跨类保护”是引进淡化理论的表现，笔者认为这不能认为我国适用了淡化理论，因为我国对商标进行跨类保护有一个前提条件那就是“误导公众”，其立法的根本目的还是为了防止混淆，是一种扩大了混淆理论而不是淡化理论。 在商标领域，商标淡化己成为一种特殊的商标侵权行为倍受关注，一个商标一旦驰名，便获得了独立价值，其主要功能不在于对来源的区别而是体现其所有者的信誉和名声。因此，商标可脱离产品和服务请求法律保护。这种保护不是为了防止混淆而是为了防止驰名标商标的声誉受到不法的损害，即防止商标被丑化、弱化或退化。笔者认为，商标淡化理论可弥补商标混淆理论的不足，给予驰名权人以法律保护，有利于对驰名商标的保护，因此我国应当适用商标淡化理论来保护驰名商标。 （二）、完善对未注册驰名商标的保护。 我国新修订的商标法首次对未注册商标加以法律保护，这无疑是商标保护上的一个进步，但是依这部法律对未注商标的保护是非常有限的，具体表现在：第一我国相关法律法规并没有把违反商标法第13条第1款规定的行为明确规定为侵权行为，第二违反商标法第13条第1款规定的行为，行为人只应承担停止侵害的民事法律责任。第三在行政处理上，行政机关一般只能采用一并收缴、销毁等行政措施，法律未规定工商管理部门可以对行为人实施包括罚款在内的其他行政处罚措施。第四法律亦未规定未注册驰名商标所有人有权在诉前保全证据。由于存在上述不能保护的情况，出现了有权利救济不足的局面，这非常不利于对注册驰名商标的保护 。最后一点对未注册的驰名商标不予跨类保护，未注册的驰名商标与注册的驰名商标相比只是没有经过注册这一取得形式而以（甚至只是未在中国注册而己），拥有者所付出的努力与艰辛并不比注册的驰名商标拥有者少，但却不能得到相同的保护，这对未注册的驰名商标的拥有者是不公平的。故笔者认为有必要在现有立法的基础上进一步完善。具体建议为：首先，明确侵权行为。在立法中，明确侵犯未注册驰名商标的权利的行为。其次，明确侵权行为人应承担的民事责任，包括停止侵权、消除影响、赔偿损失等相应的民事责任。再次，在行政执法方面，要加强执法力度，完善处罚措施，加大处罚力度，使侵权者望而生畏不敢再为侵权行为。最后，应当给予未注册商标与注册商标同样的跨类保护。 （三）、优先查处驰名商标侵权案件 现在有些驰名商标侵权案件的审理时间过长，造成驰名商标权人的诉讼成本过高，以至于许多驰名商标权人不愿意通过法律来解决问题，而转向同侵权人以一种不公平的和解方式解决问题，这就会使侵权人有利可图，从而助长其侵权行为的发展，不利于对侵犯驰名商标行为的打击，也不利于社会经济竞争秩序的整顿。笔者认为在众多商标侵权案件中，工商行政管理部门、司法机关应主动、优先处理驰名商标的侵权案件，并尽可能的提前结案，而不能抱着在法定期限内结案的心态，这非常不利于驰名商标的保护。 （四）、明确联合商标和防御商标制度 我国没有关于联合商标和防御商标的规定，我国新修订的商标法所规定的几类商标中也没有这两种商标，我国＜商标法＞未明确规定联合商标，但允许企业就两个以上的近似商标取得注册；5同样也允许企业就同一商标在其他类商品上取得注册6，但是我国商标法又规定了注册商标经过三年以上不使用他人可以申请注销该商标，因此又不利于对联合商标和防御商标的保护，因为商标权人注册该两种商标权其目的是为了防止他人的使用，以免损害自己的商标，其没有必要，也不需要使用该商标。因此会给商标权人带来不必要的麻烦。笔者认为，鉴于驰名商标的特殊价值，及其的不稳定性，我国应当明确规定驰名商标权人可以注册联合商标及防御商标对其商标加以保护。 结束语 驰名商标来之不易，如何充分利用外国现有制度和国际惯例创立和保护我国的驰名商标，是有关部门探讨的一个重要课题。创与保是一对相互促进、相互推动、相互联系的辩证关系。驰名商标的形成并被认定固属不易，其保护工作更是一段艰苦漫长的历程,健全的驰名商标特殊法律保护制度，可以激励企业争创名牌的斗志，增加企业保护名牌的信心，鼓励企业进行合法的竞争，促进我国民族工业的健康发展。希望我国的驰名商标能够得到最完善的保护，从而增强其在国际上的竞争力。[i]
1 《法学》1996年第8期《加强我国企业弛名商标的域外保护》
7 ＜驰名商标的法保护＞王琳2001年人大法学论文第3页 2斯科特《商标保护的理论基础》1927 转自＜驰名商标的法保护＞王琳2001年人大法学论文第7页 3曾陈明汝，著：《专利商标法选论》，台北三民书局，1977年出版，第162页，转自 刘晓军，《商标淡化的若干问题研究》，《电子知识产权》2002年第4期，第45页。 4朱冰：《对驰名商标认定主体认定标准的再认识》，载《贵州工业大学学报(社会科学版)》2002年12月（第4卷第4期） 5吴汉东主编＜知识产权法＞2003年7月 第一版 第172页 北京大学出版社 6吴汉东主编＜知识产权法＞2003年7月 第一版 第172页 北京大学出版社
[i]参考文献： 1、青岛市中级人民法院：《法官办法手记知识产权卷》， 湖南大学出版社 2003年11月第1版。 2、徐兆宏： 《企业知识产权国际保护》， 上海财经大学出版社 2002年12月第1版 。 3、谷辽海、董服民： 《大案名案法庭论辩实录》， 群众出版社 2000年1月第1版 主编。 4、白光： 《21世纪驰名商标发展战略》， 中国经济出版社 1999年6月第一版。 5、黄晖： 《驰名商标和著名商标的法律保护》， 法律出版社 2001年5月第一版。 7.郑成思主编 《知识产权研究》第四卷 中国方正出版社 1997年。 |
