专利演义之二

对话人：

企业家

专利律师

专利没那么神奇，也不是百灵神药

企：电话里说过，这个产品我们有专利（把一个新产品放在桌上），这里有几家卖仿冒品（又把一个旧产品放在桌上）。仿冒的比我们的便宜，好几个厂子都用他们的产品。我们起诉了，现在撤诉了。

专：嗯。

企：我们还要告！投了那么多搞的专利，他们这样都可以，那国家不是鼓励他们这样做么？

专：是发明专利还是新型专利？

企：发明专利。

专：专利证书带了吗？

企：没带。

专：这个专利是什么时候申请的？什么时候拿到证书的？

企：去年申请的，一年就拿到证书了。

专：一年内就拿到证书的话，是实用新型专利，发明不会这么快，这边侵权的情况是……

企：我们的销售员发现这边的几个厂子的设备装着仿冒品。厂子里的工人领着我们看设备，还拍了照片，说是从被告那儿买的，还买了一个（指着旧产品）。我们花了那么多搞研发，结果他们仿造一下就去卖！

告到法院，法院说我们的证据不行，现在撤诉了（拿出起诉资料）。我想委托你们，再去告。

他们一直这么卖仿冒品，周围的人看着，不是没办法么，卖的人就更多了，周围的厂子也会买他们的仿冒品。

专：嗯（翻看资料），是年初起诉的？告的销售，没有委托公证调查取证，自己取证的。看材料，现在的问题是证据的真实性、关联性有问题，也就是说，证据站不住。

企：我们到厂里去，厂里的工人都说是从被告哪里买的。

专：那么，证人到法庭上去作证了吗？

企：没有，有顾虑。

专利侵权之诉，走一步看两步

专：依目前的情况来看，再起诉的话，主要考虑这三点：

一是专利权稳定性的评估。起诉材料里谈到涉案专利是新型，新型不经过实质审查就授权的。虽然起诉时，原告不用提交专利权评价报告，但是法院根据情况会要求专利权人出具专利权评价报告。另外，有了这个报告也好评估一下这个专利，看看这个专利能不能达到制止侵权的起诉目的。基于这两点，建议在起诉之前向国家专利局请求办理一份专利权评价报告。

报告的结论分为两类，一是肯定的，说专利权符合授权条件。二是否定的，说专利权不符合授权条件。如果是肯定的结论，我们进行下一步的公证调查取证、准备起诉。如果是否定的，我们提供一套非诉解决方案。

二是证据。就像刚才谈的，自己调查取证除了会存在上面的缺陷以外，因专利涉及到技术问题，要特别注意所取得的证据能不能够证明被证明对象。所以，建议对涉嫌侵权的，委托公证处（专业机构）对销售、使用涉嫌侵权产品进行公证调查取证。

三是侵权判定。专利涉及到技术，在起诉之前，有必要将专利与涉嫌侵权产品进行比对，初步评判一下，涉嫌侵权产品是否对专利构成侵权。如果是，就进一步组织起诉材料。

专利之囧境，专利权评价报告对峙专利无效

企：我们有都有专利证书了，出一个符合授权条件的报告。

专：专利权评价报告不是随便一个机构能出的，是由国家知识产权局出具的。

企：报告里如果说不能授权，那国家还发什么专利证书？

专：前面说到，专利分两类，一类就是实用新型（还有外观设计），类似于登记制，在内容上并不进行全面审查，除非有明显的缺陷，提出申请、形式上合格基本上就能授权。

如果有人针对这个实用新型提出无效宣告请求，那么，国家机构（国家知识产权局专利复审委员会）才会对其进行全面审查，作出结论：符合授权条件的维持专利权有效，不符合授权条件的宣告专利权无效（自始即不存在）。

企：国家又发证书，又给无效掉，那这个实用新型就没什么用么！

专：拿到证书又被无效掉，不能就抱怨它没用。这个原因出在哪儿？

一是，这个技术本身可能并没有原创性（新颖性和创造性），二是，技术是很过硬，但专利申请工作可能做得不够扎实。

把这两点再掰开来说：不符合授权条件，一般来说，主要问题可能是没有原创性（新颖性和创造性）。这个产品（拿起桌上的新产品）可能的确跟以前的产品不一样，也改进了不少，但是，这些改进是不是专利文件（权利要求书）里都写到了？即使是都写到了，是不是同行（本领域技术人员）很容易就能想到的改进？即使不容易想到，在申请之前中国没有的，是不是全世界范围内也没有？

企业搞了大量的研发，市场前景也很不错，从保护研发技术来讲，的确需要申请专利。但是，如果在起步阶段，申请专利时这些工作没有作足、作扎实，没有委托专业的专利代理公司来写专利，那么，很可能在专利侵权纠纷中，专利权人陷入被动的局面：有专利证书，但可能被无效掉，专利权即自始即不存在。有出专利权评价报告，报告结论不乐观，提起侵权诉讼的前景也不乐观，诉讼会中止，周期会拖长，甚至承担败诉的不利后果。

专利是专利权人的束身衣，还是侵权假冒的紧箍咒？

企：那出什么报告，不出了！

专：不出报告，并不等于专利权就很稳定，上面的问题都不存在了。为了达到制止侵权的目的，在起诉之前向国家专利局请求办理一份专利权评价报告，通过报告的结论来决策：是以诉讼还是以非诉的方式来解决问题。一旦决定不提起诉讼，对方也不会为了进行不侵权抗辩而主动提起无效，那么我们手中还有专利，再采用非诉的方式尝试解决问题。

企：那这个报告，谁都可以看吗？

专：是的，任何人都可以调档查看。

企：专利不简单，搞不好倒成我们的束身衣了，轻易动弹不得！

专：是的，研发搞上去了，专利更要作到位：配合研发在什么时机申请专利，是申请发明还是申请实用新型，一代、二代研发，几代研发的技术怎么系统化转化为能维权的专利。

前面的专利申请工作作扎实了，软实力就落在实处了，专利就是侵权假冒的紧箍咒！

【2012-1-12】