一、案件情况 笔者近期在接待一位购房者咨询时，看到其在购房时与开发商签订了一份《借款协议》，内容是由于购房人在购房时的首付款不足，在支付部分首付款（总房款的10%）后，约定由开发商提供首付款不足部分（总房款的20%）为借款，约定该借款由买受人在一定的期限内偿还，并约定了严格的违约责任，若不能按期归还，除每天要承担总房款的百分之五的违约金外，开发商还可以解除购房合同。现买受人严重违约，面临着承担高额违约金和解除《商品房买卖合同》的风险。 就该合同的履行的情况，此处不予赘述。笔者仅就开发商的这种做法，谈几点看法。 二、单从形式来看，难以人定协议无效。 从外观来看，该协议双方主体适格、形式完备，内容难以看出有什么不妥，似为一份有效协议。 首先，从合同的性质来看，按合同法的规定，自然人之间的借款合同才是实践合同，合同法中并无明确规定自然人与法人之间的借款合同也为实践合同，因此，该《借款协议》不能因没有实际交付而无效。 其次，按照合同法上无效的条件，该《借款协议》不属于无效合同。依据《合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 该借款协议只可能涉及第（三）和第（五）种情形，而这两种情形要求合同本身违反国家法律或行政法规的强制性规定。笔者查阅了相关的法律和行政法规，协议内容并没有违反这两个层次的法律，协议只违反了部委颁行的规范性文件。 最后，该借款协议既不存在欺诈，也不存在胁迫，更没有无权代理的情形，故该协议也不具备可变更、可撤销、不予追认的条件。 因此，完全按照合同法确认合同无效是很难的。 三、开发商制订协议的目的 笔者分析，开发商采用这种手段的真实目的有三个方面。 首先，开发商为了销售房屋。开发商总是卖了房才有钱可赚,这是开发商的根本利益。对于有资金实力的买受人,双方并无风险。 其次，为了尽早取得银行按揭资金，提高企业的现金流量。因为像这类客户，首付尚需“借款”，一般不可能一次或分期分清。买受人在支付部分首付后，签订该协议，在办理按揭手续后，开发商即可以一次性取得大量的现金。 最后，订立这样苛刻的协议，一旦买受人违约，开发商将非常有利。买受人一般采取按揭后，要承担每月还贷的压力，还要在短时间向银行支付未付清的首付款，极可能违约。而开发商既可以采取继续履行合同，也可以采取解除合同，可以说进退自如，无论履行与不履行均可以收到可观的违约金。而买受人则处于进退两难的地步，其后果是，要么选择退房，支付高额的违约金后，因为涉及到有按揭贷款关系，在较长的一段时间内不但拿不到交出的钱，还要继续支付银行按揭款，这完全要先开发商的脸色。如果开发商同意继续履行，则肯定须向开发商支付可观的违约金。 此时，同样处于受蒙蔽的还有提供贷款的银行方，银行只看到双方的合同及开发商单方提供的首付款证明，结合买受人提供的其它材料，按程序向买受人发放按揭贷款，进入开发商的帐户。开发商如愿收到了绝大多数的房款（20%通过借款协议解决）。按正常情况，买受人，此后只要每月支付月供款即可，在短时间内同时支付20%的欠款，明显增加了银行收回贷款的风险。这也正是国务院行政主管部门确定购房贷款首付比例的初衷，并规定第二套住房加大首付比例至40%，一方面是为了解决房价增长过快的问题，另一方面也是降低银行贷款风险的重要措施之一。但开发商如此一来，则完全规避了这些规定。 协议将欠款的法律关系改造为借款的法律关系，故开发商采用这种形式售房，完全属于违规销售房屋，该行为加大了购房者的履约风险，破坏了房地产市场的健康秩序。 四、对策 笔者认为，认识该协议的性质应从协议本身来看。借款合同是当事人一方将一定数量的货币移转给另一方，该另一方在约定的期限内将同等数量货币并支付相应利息的合同。本案中不存在转移货币的问题，即不存在买受人使用开发商的资金，而是买受人欠着开发商的房款。故从本质来讲，双方应是欠款的关系，而非借款的关系。故笔者认为，该协议没有事实基础，违反了我国民法通则中诚实信用的最高原则，因而是无效的。 此外，从另一角度也可以正确处理此类纠纷。买受人购房时下欠开发商的款项，在双方的《商品房买卖合同》中有明确的规定，开发商再制订这样的《借款协议》，与合同相应的内容完全重复约定。那么产生纠纷，对于迟延付款，应依据哪份合同呢？笔者认为，《借款协议》是解决在签订商品房买卖合同中的问题，对此，原合同中已经有了约定，应依据符合合同目的的原合同为准，而不应依没有事实基础的《借款协议》为准。况且，双方的《商品房买卖合同》是须经过备案登记的，而《借款协议》肯定是不会备案的。在诉讼产生以后，应依备案核准的合同作为解决双方商品房买卖纠纷的依据是符合《最高人民法院关于审理品房买卖纠纷若干问题的解释》的精神的。 因此，笔者认为，在处理本案时，当买受人迟延履行后，应明确向开发商表明，双方应以《商品房买卖合同》作为解决纠纷的依据，《借款协议》是无效的。因买受人违约，若开发商享有解除权时，应及时向开发商发出催告，催告其在合理的期限内行使解除权，开发商行使的话，则双方解除合同，开发同若不行使解除权，则买受人应按《商品房买卖合同》的约定向开发商承担违约责任后，合同继续履行。