货代企业应对《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》的风险防范

王国文 福建英合律师事务所

内容提要： 近年以来，海上货运代理行业发展迅速，但是存在竞争无序、发展失衡等问题，关于海上货运代理纠纷也日益增多。最高人民法院针对这一情况专门出台了司法解释——《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》，对海上货运代理业予以调整和规范。本文通过分析该司法解释的规定，为货代企业应对该司法解释提出了一些风险防范的建议，希望对货代企业的今后的经营有所帮助。

关键词：国际贸易 海上货运代理 货代企业 风险防范

一、 引言

海上货运代理业务是指接受国际贸易的卖方或买方和其他委托方或其代理人的委托，以委托人名义或者自己的名义，组织、办理海上货物运输及相关的业务，是国际贸易中不可或缺的重要环节。我国的海上货运代理业自改革开放以来，伴随着我国经济的高速增长得到长足的发展，已成为一个初具规模的新兴行业，在服务对外贸易，促进国际运输事业发展、吸引外资等方面发挥着重要作用，成为国际贸易活动的重要组成部分。

但是，当前海上货运代理业在我国仍属发展尚不成熟的服务行业。货代市场逐步开放，货代企业数量激增，使得现阶段我国货运代理市场鱼龙混杂，货运代理业无序竞争和发展失衡的问题较为突出。因海上运输承载着我国对外贸易90%以上的货运量，业务量十分庞大，且货代业作为一个新兴行业，操作不规范，再加上国际海上货运代理因海上运输关系的特殊性，其法律关系最为复杂，相对于空运、陆运等国际货代业务来说，由此引起的法律纠纷和诉讼也较多。然而我国目前却没有专门调整商事代理的法律制度，因此，亟待司法部门颁布相应的法律法规对海上货运代理业予以调整和规范。

在此形势下，最高人民法院公布了《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“解释”），对海上货运代理纠纷案件的审理进行规范，并将于2012 年5 月1 日起正式实施。解释对海上货运代理合同关系的认定、货代转委托的法律责任、扣押单证、代签无资质承运人提单、FOB 下交单义务、无资质经营无船承运人业务等货代行业的热点问题进行了梳理和规范，对货代行业的影响无疑是深远的。本文将对以上一个方面进行较为详细的论述。

二、 海上货运代理合同关系的认定

解释主要调整的是货运代理企业接受委托办理与海上货物运输有关的货运代理事务时与委托人之间形成的权利义务关系。在解释的第一条就开宗明义规定了海上货运代理业务范围，包括：1、因提供订舱、报关、报检、报验、保险服务所发生的纠纷；2、因提供货物的包装、监装、监卸、集装箱装拆箱、分拨、中转服务所发生的纠纷；3、因缮制、交付有关单证、费用结算所发生的纠纷；4、因提供仓储、陆路运输服务所发生的纠纷；5、因处理其他海上货运代理事务所发生的纠纷。这为海事法院受理该类案件的范围提供了较为明确的参考。

由于目前货运代理企业已经突破传统意义上的国际贸易买方或卖方的代理人身份，逐渐以无船承运人等身份参加国际海上货物运输。因此，货运代理企业可以以无船承运人和货运代理人两种身份从事经营活动。实践中货运代理企业处理两种业务的操作流程也大致相同，因此海上货运代理合同关系往往与海上货物运输合同关系发生混淆。如何准确判断货运代理企业与委托人之间的法律关系成为本次司法解释的第一个焦点。

解释第三条对此进行了明确的规定：“人民法院应根据书面合同约定的权利义务的性质，并综合考虑货运代理企业取得报酬的名义和方式、开具发票的种类和收费项目、当事人之间的交易习惯以及合同实际履行的其他情况，认定海上货运代理合同关系是否成立。”在此条款下，法院将不再从表面的“代理合同”字样就合同性质进行简单判断，而是综合考虑合同约定及实际履行情况进行判断。因此，如果货运代理企业确实从事的是货运代理业务，有必要在合同中进一步就代理关系进行明确，并谨慎的以赚取海运费差价或开具包干费发票的方式进行经营，避免被认定为运输合同关系，进而承担承运人的责任。

故此，认定海上货运代理合同关系必须符合两个条件：第一，属于解释第一条规定的纠纷，其次，合同约定的货运代理企业取得报酬的名义和方式、开具发票的种类和收费项目等内容及实际履行情况还应当符合代理合同的基本特征。值得一提的是，解释还规定在认定货运代理企业因处理海上货运代理事务与委托人之间形成代理、运输、仓储等不同法律关系时，应分别适用相关的法律规定，而不是一刀切的都认定为代理合同关系。

三、 货代企业代承运人签发提单的法律责任

解释第四条规定：货运代理企业在处理海上货运代理事务过程中以自己的名义签发提单、海运单或者其他运输单证，委托人据此主张货运代理企业承担承运人责任的，人民法院应予支持。货运代理企业以承运人代理人名义签发提单、海运单或者其他运输单证，但不能证明取得承运人授权，委托人据此主张货运代理企业承担承运人责任的，人民法院应予支持。

前面已经提到，现在越来越多的货代企业已取得了无船承运人的资格，因此无论货代企业是否向国务院交通主管部门办理了提单登记，只要货代企业以自己的名义签订了提单，那么就应当承担承运人的责任。

因此，货代企业以承运人代理人的名义签发单证，也要更加谨慎，应当及时取得该承运人的书面授权，如该承运人为境外企业的，还应做好相应的公证认证手续，避免在产生纠纷时，因举证不能而承担不利后果。

四、 货代转委托的法律责任

实践中，由于货代行业涉及订舱、报关、报检、保险、仓储、陆路运输等众多环节，货代企业在接受客户委托后，必然要转委托部分或全部业务。另外，由于货代企业竞争激烈，基本不向货主收取代理费，而是采取赚取海运费价差的方式盈利。而不同货代企业对不同船公司的海运价有不同的价格优势，货代企业为了赚取更高利润，常常在接受委托后将货物转委托给价格更低的货代进行操作，就存在层层委托的乱象，在行业中称为“做同行”。货代企业为了规避转委托的责任，往往声称作为货主的代理人进行操作，主张合同责任由货主直接承受。

因此，解释在第五条对转委托进行了限制。如果委托人与货运代理企业约定了转委托权限，货代企业在权限范围内转委托的将会得到法院的支持。而在未做约定情况下，货代企业如以行业惯例为由主张转委托全部或部分业务（如将报关、报检、拖车等业务转委托第三人）为委托人默示同意，将很难得到支持。因此，货代企业有必要在托运单证或合同中对转委托的权限进行规定，以免产生争议；否则，一旦发生纠纷，货代企业只能先行对委托方承担责任，再向责任方追偿。

五、 货代企业扣押单证的法律依据

在实际业务操作中，货运代理企业接受委托人委托办理完货物报关和出运事宜后，因委托人未及时支付货运代理企业垫付的相关费用，常常采取扣押核销单、报关单、以及提单等单证的方式促使委托人支付费用，由此引发纠纷。此类纠纷实质上就是货运代理企业可否有权依照《合同法》第六十六条的规定，行使同时履行抗辩权的问题。

笔者认为，货运代理企业处理委托事务的行为属于商事活动，其与委托人签订的海上货运代理合同属于有偿的委托合同。委托人支付相关费用与货运代理企业处理受托事务分别是双方当事人的主要义务，构成合同的对价给付。货运代理企业安排货物出运并取得相关的单证，实际上已经完成了委托事务。实践中，往往是货运代理企业为完成委托事务预先垫付了海运费、港杂费等相关费用，依照合同法的规定委托人应当预付处理委托事务的费用。在受托人垫付的情况下，委托人负有费用返还之义务，与货运代理企业向委托人转交取得单证的义务构成对价给付义务。在委托人拒绝支付垫付费用的情况下，货运代理企业当然可以行使同时履行抗辩权，拒绝交付相应的单证。同时，从货代业务实践考虑，货运代理业务涉及的货物通常是在承运人的控制之下，而货运代理企业只有通过扣押单证才能有效地维护自身的利益。赋予货代企业扣押单证的权利，能够更好的保护货代企业，促进行业的持续发展。

但这并意味着货代企业可以随意扣押委托人的全部单证。解释对货代企业能否扣押运输单证的情形进行了区分。如果委托人和货代企业在海上货运代理合同中对扣押单证（包括核销单、报关单、以及运输单证等）进行了明确的约定，货代企业就可以扣押运输单证（提单）。如果对于扣押单证没有约定或约定不明确，鉴于运输单证往往涉及国际贸易的结算，如扣押提单等运输单证，将直接影响国际贸易的顺利进行，因此对于货代企业扣押单证的权利做了限制，即货代企业此时只能通过扣留核销单、报关单的行为保护其合法权益，但不得以行使同时履行抗辩权为由拒绝交付提单等运输单证，否则将构成违约并应承担相应的赔偿责任。

六、 FOB价格条款下货代企业有向实际托运人交付提单的义务

在国际贸易中，FOB的价格条款是指国外的买方负责租船订舱，国内的卖方按照买方的指示将货物交至买方指定的船上的交易条件。在实务中，国外买方通常委托国内货代企业代为订舱。为操作的便利，国内卖方也通常会委托货代企业向承运人交付货物。货代企业完成上述受托事务后应从承运人处取得代表货物权利的提单。依照提单的法律制度，提单具有物权凭证的性质，占有提单即控制了货物，因此提单的交付对于贸易双方至关重要。而目前，我国货物出口多采用FOB的价格条件，出口方能否取得提单直接关涉到我国众多出口企业的经济利益。

要求承运人签发提单是法律赋予托运人的一项权利。依据《海商法》第四十二条第三项之规定，托运人包括契约托运人和实际托运人。契约托运人是指与承运人订立运输合同的人，实际托运人是指将货物实际交付给承运人的人。在FOB贸易条件下，买方为契约托运人，卖方为实际托运人。《海商法》第七十二条规定，“应托运人的要求，承运人应当签发提单”，在同时面对契约托运人和实际托运人时，承运人应向哪一个托运人签发提单，法律规定的并不明确。

在面临契约托运人与实际托运人同时主张承运人签发提单情形下，将提单交付给何方将牵扯到国内货主的利益能否得到保障的问题。在前面我们已经提到，我国的对外贸易多数签订的是FOB贸易条款，即国内卖方基本都是实际托运人。最高院选择了保护国内货主的利益，即规定：实际托运人有优先于契约托运人向货运代理企业主张交付单证的权利。这一结论虽然突破了合同相对性原则，即承运人应当将提单交付给与其订立海上货物运输合同的契约托运人，而非与其不具有运输合同关系的实际托运人。但该结论并不违反《海商法》的规定，实际托运人的地位正是海商法基于海上运输业务的特殊性而特别设定的。更为重要的是，如此规定并未损害国外买方的利益，却能有效地保护国内卖方的合法权益，为我国的对外出口提供有力的保障。

七、 货运企业未尽谨慎义务，与未办理提单登记的无船承运人订立海上运输合同的法律责任

《国际海运条例》对于在我国从事无船承运业务的条件作出了规定，即经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金。依照此规定，无船承运人资质的取得以备案为条件，未经备案的无船承运人不得在我国经营无船承运业务。但是在实践中大量无船承运人未进行提单备案即开展无船承运业务，既违反了国家的管理制度也会影响到货主的利益。在货运代理实务中，货代企业接受委托人订舱委托后，选择与未在我国交通主管部门办理登记的无船承运人订立海上货物运输合同的情况时有发生。因此，解释规定货代企业在选择无船承运人时应当负有谨慎义务，否则给委托人造成损失的话，就应当承当赔偿责任。

货代企业作为专业从业者，相较委托人而言，更容易辨别、判断该无船承运人是否在交通部登记备案。因此，作为代理人，有义务及时提醒委托人注意相关风险。当然，此处的“谨慎义务”该如何界定，仍会存在不同的理解。譬如，如果该无船承运人是境外买方或委托人指定的，货代企业根据委托人的指示订舱、交货，此时货代企业是否仍有提醒委托人注意的义务？如果未提醒，货代企业是否就应当承担赔偿责任呢？委托人接受提单后未提出异议是否视为默示同意呢？笔者认为，从公平合理以及避免争议的角度，该条司法解释还应当设置“除外责任”。

而从风险防范角度出发，建议货代企业在订舱或代交未登记提单之前，先行核实该无船承运人是否在交通部登记。如未作登记的，最好书面告知委托人，并取得委托人认可的书面确认。

八、 无资质经营无船承运人业务

由于货运代理业务具有投资少，风险小，利润相对较高、活动隐蔽性强等特点，货代企业发展迅速。现阶段我国货运代理市场鱼龙混杂，很多中小货代企业违规操作现象严重，与境外代理随意合作，未登记提单更是随意签发，导致无单放货纠纷频频发生，严重损害到国内出口方的利益。因此，有必要对代签提单进行规范和约束。依据解释第十二条的规定，如果货代企业接受未在我国交通主管部门办理提单登记的无船承运业务经营者的委托签发提单，货运代理企业将和无船承运业务经营者对提单项下的损失承担连带责任。

解释出台之前，货代企业对于代签未经登记提单仍存有侥幸心理，认为只要授权手续完整，代理关系自然合法有效，无需承担赔偿责任。但在此条款下，货代企业不应再抱有侥幸心理，对于未在我国交通主管部门办理提单登记的无船承运业务经营者的委托应当果断予以放弃，审慎选择合作的海外代理。

本条款的出台，无疑将对中小货代及区域货代造成较大冲击，是否能够确实有效规范货代市场、促进货代及外贸行业的良性发展，有待实践的考验，我们将予以持续关注。

九、 结语

解释的出台，填补了海上货运代理法律规范的缺陷，无疑能对货代行业目前无序竞争和发展失衡的状况起到规范作用，并引导货代企业良性健康地发展。货代企业也应当做好准备，积极应对这一新规定，提高风险防范意识，避免不必要的风险，以求在日益激烈的竞争中立于不败之地。