尊敬的审判长、审判员： 我受本所指派及黄淑君委托，在黄淑君诉中国核工业建峰化工总厂劳动争议一案中担任其代理人，受托后，我查阅本案相关材料和法律依据，现根据庭审认定的证据和结合本案特殊性发表如下代理意见。 一、原告是被告方原固定职工，被告应与原告签订无固定期限的劳动合同，由于被告的原因未签而形成事实劳动关系，应视同双方存在无固定期限劳动合同关系。 1．庭审表明，原告于1991年7月调入被告方劳动服务公司，有被告出具的调函、《招收正式工人登记表》、《工人调动介绍信》等足以证实原告属被告方原固定职工，应享受原固定职工的待遇。根据1994年8月24日劳部发[1994]360号《关于全面实行劳动合同制的通知》第四条第4项、劳办发[1995]19号《劳动部办公厅对〈关于全面实行劳动合同制若干问题的请示〉的复函》第1条及《重庆市职工权益保障条例》第十一条第（三）项有关“对距离退休年龄10年以内的原固定工制度的老职工，用人单位应主动告知并与其订立无固定期限的劳动合同”的规定，结合被告持有的《招收正式工人登记表》档案表明被告知道原告于1994年5月时即属于距退休年龄10年以内老职工的情形，被告应在1994年8月24日劳部发[1994]360号文实施后的新旧用人制度转换过程中，依相关保护老职工的政策和特别规定主动告知且与原告签订无固定期限的劳动合同。由于被告的原因未签合同而形成事实劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款关于“用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系”的规定，结合国家对本案属原固定工在新旧用人制度转换过程中的特殊保护政策和特别规定，应视同双方存在无固定期限劳动合同关系。 2．根据劳部发[1995]309号《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第7条的规定，被告作为用人单位，应与非在岗但保持劳动关系的人员签订劳动合同，何况本案原告当时在岗，被告更应与原告按前述规定签订无固定期限劳动合同，由于被告的原因而未签订劳动合同，根据前述司法解释的规定同样也应视同双方存在无固定期限劳动合同关系。 二、用人单位终止或解除劳动者劳动关系必须依法以书面形式进行，国家不允许用人单位事实上自动终止或解除劳动者劳动关系。 根据《劳动法》关于提前30天书面通知解除劳动合同的规定和《重庆市劳动合同管理暂行办法》（下称《办法》）第11条关于“用人单位应当在劳动合同终止之前30日与劳动者协商是否续订劳动合同并达成意向性协议”及第10条关于“终止劳动合同时，用人单位应于劳动合同终止前3日内填写《终止、解除劳动合同通知书》”的规定和第19条关于“解除劳动合同时，用人单位应依照本《办法》第10条规定的程序办理的规定”可知，国家规定用人单位终止或解除劳动关系应当以书面形式进行，用人单位事实上终止劳动关系违反相关法律规定。 三、本案未过仲裁时效，江北区劳动仲裁委推定原告知道或应当知道其劳动关系于1996年终止不符合法律规定和常理。 1．如前第二部分所述，国家在终止事实劳动关系的程序上，对劳动者与用人单位规定了两种不同的终止程序，在劳动者不终止劳动关系的情况下，法律规定用人单位终止或解除劳动合同必须以书面形式的程序进行，而不应事实上的自动终止或解除。根据江北区劳动仲裁委员会庭审被告陈述查明的事实和本案庭审情况可认定，被告下属劳动服务公司（即原告所在单位）于2004年11月29日注销前从未与申诉人解除或终止劳动关系。因此，根据法释[2004]8号《最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》关于“仲裁时效自收到书面通知之日起计算”规定的原则，原告在没有收到被告方任何书面终止或解除通知之前及在自己没有提出辞职的前提下，劳动关系应继续存在。由于国家不允许事实上终止劳动关系，原告从未收到被告终止或解除劳动关系的书面通知，当然不知道劳动关系已终止符合法律规定。因而根本无从知晓起算仲裁时效的起算时间，因此本案未过仲裁时效。 2．劳部发[1995]309号《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第15条及渝劳社办发[2000]41号《关于实行劳动合同制度若干问题的处理意见》第5条均规定租赁、承包经营是所有权与经营权分离的一种生产经营形式，说明国家允许租赁和承包经营，而作为一般劳动者、老百姓的原告，在承包经营上交的费用与租赁经营所交费用相当的情况下，根本不必要也不具备法律专业知识从专业的法律性质上来区分双方的关系是否转换为房屋租赁合同关系。再退一步讲，根据前述第一部分第2段所述的被告应与非在岗的人员签订劳动合同的相关法律规定，即使原告当时与被告方存在房屋租赁关系，也不能排除被告应与其签订劳动合同的法定义务。换一种情形来看，如果原告不租用本单位门市而在其他地方门市经营而不在岗，但与被告保留劳动关系（停薪留职、长期休假等），那么被告就不应与原告签订劳动合同了吗？何况本案原告是在原工作地点和岗位，同承包、租赁经营相类似的经营方式上服从被告方安排，现反而要原告来承担被告方不履行法定义务（签劳动合同）而带来对原告不利的法律后果，这明显不符合《劳动法》保护弱势群体劳动者一方权益的立法原则。 3．由于原告是原固定制职工，在国家用人体制改革过程中，被告从未和其签订过劳动合同，也许离单位较远，单位也从未向其宣传过停薪留职等保留劳动关系的国家政策，原告就是一个被国家政策和单位冷落的人员，所以原告认为自己与以前的固定工一样，自己的退休养老问题由单位负责到底是无可厚非的。另由于原告身份证年龄与档案年龄不一致，且之前原告不大清楚自己的档案年龄，甚至不知自己是50岁还是55岁退休，在此情形下，原告无法界定自己办理退休手续的年龄。2004年12月14日，渝劳社办法[2004]265号《关于认定职工出生时间有关问题的通知》尚需对此进行专门解释，说明原告无从知晓何时办理退休手续事出有因，符合常理。原告是在2005年9月听人说自己的单位已被涪陵工商局注销的情况下才开始警觉和知晓并开始主张自己权利的，因而并未过仲裁时效。相反，作为具有专门人事部门和专业从事劳动人事工作人员、且持有原告档案的被告方，知道或应当知道原告办理退休手续的年龄，应主动通知和为原告办理退休手续。江北区劳动仲裁委反而要求一个普通劳动者承担专业人士才具备条件承担的责任与常理不合，更不符合法律禁止用人单位事实上终止劳动关系的规定。 四、本案被告应为原告补交养老保险或赔偿原告养老金损失。 国家的社会养老保险制度实施后，被告方本应依法主动一直为原告交纳基本养老保险费。如前所述，双方劳动关系没有终止，那么被告方就应为原告补交养老保险费用。根据渝劳社办发[2003]101号《关于超过法定退休年龄的失业人员补缴基本养老保险费有关问题的批复》的相关规定，对于本案此类情况，被告可以为原告补交养老保险，如不补交，根据《劳动法》第98条的规定，由于被告未依法与原告签订劳动合同致原告受到养老待遇损失，则应由被告对原告的养老保险待遇给予赔偿。 综上所述，江北区劳动仲裁委以超时效驳回原告申诉实际上就是承认用人单位可以事实上终止或解除劳动关系，我们打开网页通过百度一查便知，江北区劳动仲裁委的做法不仅违反法律规定，也违背了中国司法实践的主流判例。劳动者在劳动争议中，由于其具有代表社会广大劳动者的特性，一旦江北区劳动仲裁委允许事实上终止或解除劳动关系的案例和观点得以扩散，一大批有关事实劳动关系的劳动法律及政策均会因无法适用而失去法律应有的规范性，也势必引起社会上一系列此类案件更大的争执[如贵院（2005）江民初字第166号判决和第343号判决所确认的事实]，增加整个社会的诉讼矛盾与成本，同时也不利于社会稳定。因此，请求贵院将此案作为一个以点代面的社会问题予以充分考虑，从保护弱势群体劳动者的角度出发，对江北区劳动仲裁委的违法推理予以纠正，作出有利于劳动者的判决！ 以上意见仅供参考！ 重庆汇邦律师事务所 汪信明律师 二00六年二月十五日