尊敬的审判长、审判员：

就上诉人吕****与被上诉人王****生命权、健康权、身体权纠纷上诉一案，作为上诉人的代理人，发表如下代理意见，望合议庭予以采纳。

我认为一审判决错误百出，二审应发回重审或直接予以改判，驳回被上诉人起诉，理由如下：

一、本案属于典型的重复诉讼，如被上诉人诉求成立，那么在没有第三人侵权的情况下，所有的工伤将都可以获得双重赔偿。

“一事不再理”是我国法律的基本原则，本案是基于一件事情（即矽肺）、一个主体的诉讼，不管你案由如何，但事实纠纷只有一个。

最高人民法院副院长黄松有就《人身损害赔偿司法解释》答问第五问中明确指出，发生工伤事故，属于用人单位责任的，工伤职工应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，不能再通过民事诉讼获得双重赔偿。具体内容附后。

二、一审判决支持被上诉人出尔反尔，使得诚实信用原则荡然无存。

被上诉人****承诺“以后我不再以任何理由（包括但不限于工伤、职业病、劳动报酬、赔偿等）、任何方式（包括但不限于投诉、仲裁、诉讼等）向****五金厂索取金钱或主张其他任何权利”。正是基于这种承诺，相信这种承诺，上诉人全额满足了被上诉人所有的请求，一次性支付被上诉人84999.95元。这种承诺就是对自身权利的处分，且这种处分并不违反法律规定（见一审判决第8页倒数第五行、第9页第一行两次写到“系其对自身权利的处分，本院予以确认。”也说明当事人有权处分自己的民事权利。），被上诉人再一次提起诉讼，就是对权利的主张，明显违背了不再主张其他任何权利的承诺。

三、姑且不论本案是否重复诉讼，单从民事侵权的角度分析本案，上诉人也无需承担民事赔偿责任。

民事侵权需有四个构成要件，需考虑受害人自身是否有过错，需考虑是否还有其他侵权者。

首先上诉人主观上并无过错，没有哪个老板希望自己的员工患职业病。上诉人也无违法行为，上诉人开设工厂的行为并不违法，东莞市疾病预防控制中心的检测报告也证明上诉人工厂的环境符合国家规定，被上诉人也无证据证明上诉人存在违法行为，被上诉人患有职业病并不能证明上诉人有违法行为，工伤是适用无过错原则，而民事侵权适用的是过错原则，二者不能混淆。

如果说上诉人有过错，那么被上诉人在明知有粉尘的环境里工作，特别是在1995年——2008年13年期间不带口罩工作（证据见《职业史证明表》）具有明显的过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。第五条规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。退一步说就算本案侵权成立，那么至少还需追加两个侵权主体，即中山市****石场（1995年2月——1999年2月）和中山市****石场（1999年2月至2008年2月）。一审法院应当追加但却没有追加明显错误。

矽肺是尘肺肺心病的一种，矽肺不是几个月或一年能形成的，是一个长期且漫长的过程，明确肺心病诊断的平均时间为17年（见尘肺肺心病的临床表现）。本案被上诉人在2009年2月就已有胸闷、咳嗽、呼吸困难等症状，也就是说被上诉人是带病入职，基于劳动关系的无过错责任要求用人单位承担工伤责任或许说得过去，但如果基于民事侵权要求侵权行为与损害结果之间存在因果关系要求上诉人承担赔偿责任恐怕就说不过去了。

四、以劳动能力鉴定的七级伤残作为民事侵权案件赔偿依据明显错误。

我国关于伤残鉴定有两个标准，一是《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级分级( GB/T 16180-2006 )》，二是《道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667－2002》，既然本案是以民事侵权立案不是处理劳动关系，那么就不能直接适用《劳动能力鉴定书》，而应以《司法鉴定意见书》作为依据。本案被上诉人没有提供《司法鉴定意见书》，无法证明被上诉人的伤残等级，被上诉人应承担举证不能的法律后果。

五、一审判决明显偏袒被上诉人，直接照搬被上诉人的诉讼请求，导致计算被抚养人生活费都出现错误。

提出这个观点，并不代表上诉人认可一审判决书判决的被抚养人生活费，而在于指出判决书的错误。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。一审判决在计算残疾赔偿金时还记得×40%，但在计算被抚养人生活费中却完全忽略了40%（丧失劳动能力程度）的存在。

一审判决不合情、不合理、不合法，无法体现公平、公正。而且此河一开，恐所有的工伤案件都会卷土重来。

综上，望合议庭支持上诉人的上诉请求。

吕****代理人：刘灿辉

2012年2月7日

附：1、最高人民法院副院长黄松有就《人身损害赔偿司法解释》答问；

2、尘肺肺心病的临床表现；

3、职业史证明表。