代理词

尊敬的法庭：

我受张平亮的委托担任他的代理人。接受委托后，多次听取了委托人的意见，并详细研究了复审材料和相关的法律法规、相关的法律资料。现在提出如下代理意见，请法庭在审理中参考、采纳。

（16653）号《无效宣告请求决定书》显示，被告做出裁决的核心理由是，本案第三人（无效宣告请求人）赵二毛提供的“证据1”披露了原告的专利技术，造成原告申请专利前其技术处于公开状态。但是，被告在做出裁决时因其程序违法，缺乏最基本的实事依据，故，（16653）号《无效宣告请求决定书》应该撤销。

一、“附件1”是虚构的。

本案第三人赵二毛于2010年12月23日递交，复审委在2010年12月24日收到的“专利无效宣告请求书”第2页⑥附件清单注明，附件1:《河北农民报》第14版。

决定书称“附件1”是“网络下载打印件”（见决定书9-5页第15行）。实际上，这个“附件1”是一张照片。“附件1”上，没有网页中通常可见的网址，却有照片通常可见的相机自动形成的拍照日期。可见，“证据1”，不是“网络下载打印件”。

“附件1”显示，拍照的日期是2010年10月16日8点05分。至于被告为什么无视如此显著的差别，无中生有地将“附件1”曲解为网页，我们就不得而知了。但，裁决所说“附件1”是“网络下载打印件”显然不符合实际。

这个“附件1”作为被告的主要证据，无论是书证还是物证，都应该具备证据的基本属性。这就是，它必须是一个“客观存在”。“客观存在”，是证据基本的形式意义上的真实性。不是客观存在的事物，就不是证据。

第三人在启动了无效宣告程序以后，应该提交证据的原件。这是法律的基本要求。但是，这个证据材料（“附件1”）不是“《河北农民报》第14版”的原件。因此，从形式上说，是一个有瑕疵的“证据材料”，还谈不上是一个“证据”。

对于有瑕疵的证据材料，经过审查、质证，最后有可能确认为有效的诉讼证据，也可能被确认为无效。在本案中，被告援引审查指南的规定，以可以接受“作为完善证据法定形式的公证书、原件等证据”为名，认定其为合法证据。并且把这个“附件1”作为裁决的最主要的依据。这种做法，是错误的。

虽然第248号、249号公证书是合法证据，但被告接受这个证据的行为是违法行为。也就是说，被告根本就不应该接受这两个公证书。其违法性，在下面第二节再讲。

代理人认为，公证书本身是一个合法的证据。公证书证明：和公证书粘贴在一起的附件1与“河北农民报资料室所存的2007年第一季度合订本中的2007年2月1日河北农民报第14版相符。”。公证人并没有证明：公证书的附件1和申请人在2010年12月23日递交的“证据1”相符。虽然它们都被命名为“附件1”，但是，此附件1非彼“附件1”。对比申请人递交的“附件1”和公证书的附件1，可以看出，两个“附件1”排版的形式、内容都是不同的。原告通过其它途径已经知道，其中相似的部分，是经过编辑软件剪切拼凑形成的。至于由谁拼造，如何拼造，和本案无关。重要的是，“附件1”根本就不是一个客观存在。第三人提供的249号公证书恰恰证明，2010年12月23日递交的“证据1”虚构了《河北农民报》第14版。“证据1”是一个伪证。

然而，被告作出裁决的的基本依据，就是这个伪证。显然，以伪证为基础作出的裁决，是无效的，是违法的。

被告在裁决书中，公然无视明显差别，胡说“而且该版面上的相关文字内容、版式、照片位置和形式等均与证据1相符”，真是难以想像。

也许被告会说，他们认为“附件1”是一个书证，其中的部分内容，即有关张平亮的报道的那部分，和经过公证的内容是相同的。这就是他们所谓“相关文字内容、版式、照片位置和形式等”与《河北农民报》第14版是相符的。因此，可以作为证据。但是，“附件1”上的其他内容是不是“文字内容、版式、照片位置和形式”相符？显然是不相符的。

被告从证据中截取一部分内容作为支持第三人的证据，无视明显的差别，这不是断章取义，又是什么？从一个虚构的“附件1”中截取内容作为裁决的依据，其事实基础何在？

在这里， 需要说明一下法律没有规定“网页可以作为证据”。

我国法律规定的证据包括七种。即：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。（见《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条，参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十二条。）这些规定中，都没有规定“网页”可以作为证据。网页不是视听材料。在《中华人民共和国合同法》第十一条中规定了合同的书面形式：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”其中对规定的“数据电文”特别做了明确的解释，也不包括网页。

《中华人民共和国电子签名法》是涉及网络方面的法律。其中第二条规定“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”这里，也没有规定网页是一种有效证据。

所以，即使是在诉讼中，口审中当庭演示一个网页，也不能作为证据。公证网页，可以证明公证时存在这个网页，但不能因此将网页提升为证据。

所以，假如存在某个网页，第三人打算引用这个网页证明其观点，也是不能成立的。何况第三人使用的是一个虚构的材料，就更不能起到合法证据的作用了。

二、接受249号公证书，是一个违法的行政行为。

被告接受（2011）冀石太证经字第248号、249号公证书是违法的。（16653）号《无效宣告请求决定书》在论及接受两个公证书时特别做了解释：“请求人于口头审理过程中当庭提交了用于证明证据1的真实性的附件1-3的原件”。请法庭注意接收的时间是“当庭”。接下来说，“《审查指南第四部分第三章》第4.3节规定：请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后补充证据的，专利复审委员会一般不予考虑，但下列情形除外：（ii）在口头审理辩论终结前提交技术词典、技术手册和教科书等所属技术领域中的公知常识性证据或者用于完善证据法定形式的公证书、原件等证据，并在该期限内结合该证据具体说明相关无效宣告理由的。”裁决书进一步解释说“对于本案而言，请求人当庭提交的附件2和3均用于证明证据1的真实性，属于用来完善证据法定形式的证据，故请求人当庭提交的附件2和3属于《审查指南》上述章节所规定的例外情形，合议组予以接受。”

这段话，对我的当事人来说，虽然没有不认识的文字和词汇，但它们组合后形成的概念，却十分艰深。因此，虽然我的当事人当时就觉得：“这个说法有毛病”，但是，在口审中，因其“当庭提交”―――实际应该称做“突然提交”――― 专利权人完全没有思考的余地，并且，见申请人（本案第三人，赵二毛）递交的又是一个公证书，就只好做了“对真实性无异议”的表示。然后，被告顺理成章地推演出“合议组对附件1-3的真实性予以确认。”言下之意是：提供证据的一方当然对自己的证据是认可的；被申请人对证据也认可了；那么，在争议的“两造”都认可了的情况下，我（复审委）的认可，就无可非议了。

其实，大谬不然！

这里涉及了三个问题：

首先，审查指南的规定属于证据补强，而且是严格的、很局限的证据补强。因此在审理操作中，在运用“第4.3节（ii）”的规则时，要符合一般的补强规则。

《审查指南第四部分第三章》第4.3节（ii）规定的“完善”是形式完善。即“完善证据法定形式”。众所周知，法律规定审判人员对证据进行审核时，要考察“复印件、复制品与原件、原物是否相符；”作为证据的材料，“无法与原件、原物核对的复印件、复制品”不能 “作为认定案件事实的依据”。（参见《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、六十九条）。那么，所谓“完善证据法定形式”，讲的就是以公证、见证、鉴证或者是出示原件等合法方式，对复印件、复制品进行的“形式完善”。通过这些活动，由第三人（公证人、见证人、鉴证人）确认“无法与原件、原物核对的复印件、复制品”具有真实性，或者是当庭出示原件，核对上述“复印件、复制品”与原件相符，可以作为证据。这就是证据学所说的“证据补强”。

证据补强，是民事、行政、刑事诉讼和其它准司法活动（如行政裁决，即本案中被告对专利效力的审查、裁决）中均可见到的一种诉讼行为。但是，给这个诉讼行为一个准确的名称，却源于英美的普通法系。从我国当前的立法情况说，虽然证据补强在上述活动中可以见到，但是，我国没有系统的证据补强规则的立法。补强规则只能散见于各法律法规和规章中。因此，不是专门从事法律专业的人士，例如我的当事人，对证据补强的规则，一般都不大了解。

就证据补强而言，被补强的证据材料本身是“证明资格”（也叫证据能力）有缺陷的材料。例如，刑事案件的受害人、民事案件的权利主张人，如果是限制民事行为能力人，其证言，就是这样的证据材料。作为物证、书证的复印件、复制品，例如，本案中的“附件1”是，也是这样的“‘证明资格’待定的”证据材料。这样的证据材料只有经过证据补强，才能成为一个具有证据能力的诉讼证据。这就是证据的“适格”。否则，仍然是一个证据材料，而不能说是一个证据。所谓证据补强，是以相关的其他证据，对这个证据材料予以佐证。没有其它可资佐证的证据，这个有瑕疵的证据材料，不能被审判人员采信。

作为补强证据，有这样几个特点。第一，它必须是一个合法的证据；第二，它必须是“非同源”证据；第三，必须是一个独立于被补强证据材料之外的独立证据。这些，作为复审委的审查人员，一个合格的审查人，应该是很清楚的。对补强证据的第一个特点，在这里就不多说了。对第二个特点，需要予以说明。假如以申请人的第二次陈述作为第一次陈述的补强证据，这就是“同源证据补强”。 “同源证据补强”不符合补强的规定，不能达到补强的目的，不能使证据材料变成合格的诉讼证据。

对第三个特点，需要说明的是，起补强作用的证据，是一个独立于被补强证据材料的合法证据。例如债务纠纷中，银行的汇款单就是一个独立于借据的证据。在某些案件中，可以用它来佐证借贷合同中借据的真实性。

《审查指南第四部分第三章》第4.3节（ii）的规定，是证据补强的方式之一。它应该符合证据补强的规则。实际上，这个规定，比一般的、广义的证据补强，要狭隘得多。这个规定中与本案无关的“技术词典、技术手册和教科书”、证据“ 原件”等，我们就不说了。但，公证书，却是本案中采取的方式。

如前所述，公证书非但没有证明“证据1”就是《河北农民报》第14版，而且证明“附件1”不是《河北农民报》第14版，这不仅没有起到补强的作用，反而证明了“附件1”是一个伪证。

其次，248号公证书不是审查指南规定的“完善证据法定形式”。

指南的规定，是“完善证据法定形式”，不是对初始的证据材料（这里就是“附件1”）在内容上给予改变。这和广义的证据补强，是有区别的。

现在的情况是，公证书证明了其所附的附件1和“资料室所存”相同。而“资料室所存”的，是一个新的证据。公证书，是这个新证据衍生出来的又一个新证据（次新证据）。采用这样的新证据就不是“完善证据法定形式”，而是对“附件1”的内容进行了改变，是以独立证据对“附件1”进行补强。

再次，假如说，被告认为这个新证据（即公证书的附件1）可以证明什么什么，那么，被告完全可以直接说，依据“248号公证书……”作出裁决。但是，裁决书，却没有这么说，或者干脆是没敢这么说。

为什么没有这样说？理由很简单。248号、249号公证书是一个超过了举证期限的证据。如果从“新证据”的角度引用公证书，那么逾期接受这个“新证据”，就违反了《审查指南第四部分第三章》第4.3节“请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后补充证据的，专利复审委员会一般不予考虑”的前提性、基本性的规定。须知，这个规定是属于递交证据常态的法律规定。从法学的基本原理上说，应该是“以常态为一般，以排除条款为例外。”也就是说，首先要考虑，一个法律事实是不是属于“常态”，然后再考虑是不是属于“例外”。

重复来说，依照“完善证据法定形式”的观点，不应该接受公证书“附件1”，因为它不是“完善证据法定形式”；依照“新证据”的观点，它又超过了举证期限。所以，无论怎么讲，接受两个公证书，都是程序违法。

程序合法，是行政行为最基本的要求之一。

《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定“违反法定程序的”行政行为，是应该撤销的行政行为。被告熟知、明知《审查指南第四部分第三章》第4.3节的规定却逾期接受新证据，已经构成了“违反法定程序”。被告依据违反法定程序接收的证据进行裁决，当然是应该撤销的。

代理人认为，这里需要补充一些说明。

什么是证据补强，这对法律人来说，都可以理解。《审查指南第四部分第三章》第4.3节的规定属于更狭隘的证据补强，这对从事专利纠纷业务或者是审查人员来说，应该也是熟知的。但对普通群众，就未必理解。他们未必知道可以拒绝新证据。我的当事人（本案原告），虽然具有非常的聪明才智，那用在他的发明创造上是足够的，但是超过了他的业务范围，他就无法辨别法学概念中虽属细微，却至关重要的实质性差别。要是在法学知识方面和被告的审查人员相比，显然是太贫乏了。在法律知识悬殊的情况下，我的当事人在口审中，只好承认新证据的“真实性”，使口审得以继续进行。这种承认，实际上不是他的真实意思表示。

做为被告，审查人员有“释明义务”。就是说，审查人员应该在审查活动中如实告知争议双方依法享有的（诉讼）权利。当审查中发现一方当事人未发觉自己具有某些权利时，做为国家机关的工作人员，应该提示当事人，告知、解释其具有的权利，并且询问是否行使该项权利。这就是“释明义务”。审查人员忠实履行释明义务，可以保障案件审理获得“铁案”的结果。因此，在各种诉讼和准司法活动中，提示争议双方是否请求回避、是否对管辖存在异议等就成为一个常识和惯例。

本案被告没有告知原告，公证书是在举证期限以后递交的，没有告知原告具有的抗辩权，实际上是蓄意蒙混，为作出非法裁决打的伏笔。

此外，原告不知道对“当庭提交”的新证据有“请求一个合理答辩期间”的权力。被告也故意不告诉原告有这项权力。这就使原告丧失争取合理答辩期间的权力。致使无法避免当即被迫表态。进而丧失了在延长的答辩期间内，寻求法律方面帮助，对新证据进行充分的研究，提出适当的抗辩理由的机会。被告故意不告知原告有这样的权力。不履行审查人员应该履行的“释明责任”，在“完善证据法定形式”的伪装下，接收逾期证据，并且迫使被告作出意思表示，是非常不适当的。

在口审当中，被告利用原告缺乏专门法律知识特点，采取突然袭击的方式，出示新证据，被告偏袒申请人，不是非常清楚吗？被告的审查人员以法律专业人士的身份，采取突然袭击的方法对待缺乏高深法律知识的原告，玩弄法律辞藻，掩盖法律事实的本质，这种行为很不光明磊落。

三、口审中第三人递交的全部证据材料均不能证明原告申请前技术已经公开。

（一）“证据1”、“证据2”都不是技术文件。

被告作出裁决依据的“证据1”（即伪证“附件1”）、“证据2”（即电话簿）都不是技术资料。北京市高级人民法院《关于审理专利复审和无效行政纠纷案件若干问题的解答（试行）》（京高法发〔1999〕388号）指出： “2.3 对比文件 为判断发明或者实用新型是否具备新颖性或创造性等所引用的相关文件，包括专利文件和非专利文件，统称为对比文件。”“对比文件是客观存在的技术资料。”请法庭注意，这里再次强调了“客观存在”。又明确指出是“技术资料”。

前述的“证据1”是一份虚构的报纸。报纸是新闻媒体，不是技术文件。这是一个常识。即使报纸有时谈一些涉及技术的内容，也仅属于普及科技知识之用。在新闻报道中谈的产品特点，更是以新闻为中心，绝不是技术文件。

原告在审查期间递交的意见陈述书曾明确指出“附件1中隐约可见如下文字内容：‘图二 这种电动式小吊机是在手摇式（图一）的基础上增加了电动提升装置，减速器是笔者设计制做的直齿减速器，体积很小，比市场上出售的蜗轮减速机效率能提高30%，使与之配套电机的动力减小了很多。电机是用DX型单项电机，不需要离合启闭机构，适合瞬间瞬逆运转。耐用、轻便、动力小是它的优点’。

从上面所描述的内容来看，图二所展示的电动式小吊机，其特点是在图一手摇式的基础上增加了电动提升装置，其改进点在‘电动’，文字的描述重点也只是提到了直齿减速器和电机，‘笔者’强调自行设计的的直齿减速器，以及由直齿减速器而使与之配套电机的动力减小了很多。对小吊机的具体结构并未给出任何有关技术特征内容的描述与说明，而本专利权利要求1所保护的技术特征中，仅提到‘电机（5）固定在支臂拉杆（11）与横梁（4）之间’，即电机的固定位置，并未提及“直齿减速器”和“单项电机”，权利要求2中亦未提及‘直齿减速器’和‘单项电机’，因此本专利的权利要求中的技术特征与附件1中所描述的文字内容不同，附件1所描述的文字内容作为无效宣告证据的理由不成立。”

对原告陈述的理由，被告没有做任何针对性的答复，以“忽视”的方式回避回答。实际上，是无法回答。

同样，在意见陈述书中，原告明确指出“附件1中隐约可见的图片与本专利说明书附图、摘要附图中的内容在外形轮廓上有一定的相似度，但本专利属实用新型专利，说明书附图、摘要附图仅作为参考，保护范围以权利要求书记载的内容为准，本专利权利要求1－2的全部技术特征并未被图片所公开，不能以外形轮廓具有一定相似度的外观图片作为无效宣告的证据，而且，任何产品即使外观相似，内部结构也极有可能是千差万别的，专利的保护范围也可能千差万别，而通过该附件中的图片并不能清楚看出该产品的结构，因此，附件1中的图片作为实用新型专利无效宣告证据的理由同样不成立。”

这些，也是非常中肯的意见。同样，被告对这些意见也不做表示。

“证据2”是电话簿。将电话簿成为技术资料，就更搞笑了。

在原告递交的意见陈述书中原告说“隆尧电话号簿第7张彩页涉及如下文字内容：‘该机整机结构合理，可拆装挪动，重量轻（自重30—50斤），提升重量大（100—200斤）。采用高效直齿减速结构，强度大。配用DX型180W单相电机，适用瞬间顺逆运转，节能环保……’。上述文字内容完全是广告用语，只是对‘奇升小吊机’作了一泛泛的功能介绍，具体提到只有‘高效直齿减速结构’和‘单相电机，’对小吊机的具体结构并未给出任何有关技术特征内容的说明”。这样的广告用语，怎么能成为公开技术的文件呢？

《关于审理专利复审和无效行政纠纷案件若干问题的解答（试行）》进一步说，“引用对比文件判断发明或者实用新型的新颖性和创造性等时，应当以对比文件公开的技术内容为准。……但是，不得随意将对比文件的内容扩大或缩小。另外，对比文件中包括附图的，也可以引用附图。但是，审查员在引用附图时必须注意，只有能够从附图中直接地、毫无疑义地确定的技术特征才属于公开的内容，由附图中推测的内容，或者无文字说明、仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系，不应当作为已公开的内容。”

通读（16653）号《无效宣告请求决定书》，其论及的内容无一不是推测出来的。例如：第9-7页第3行到第8行。第3行先是说“明确指出这三种小吊机用于取代‘将粮食用肩扛或绳子拔到房面上晾晒，费时又费力’的过程，”这里使用了“明确”二字。但显然，这是对“产品功能”的介绍。正常的理解就是：对功能的介绍是明确的。下面就说 “从图二的产品照片上可以看出，该小吊机包括底座，定位在底座上的支撑杆，固定在支撑杆上部、向斜上方延伸的支臂，支臂拉杆通过其一端与支臂前端固联定位在支撑杆上，支臂拉杆的自由端设置有手柄（参见图二中人物右手把持的部位），在轴的上部固定有横梁，吊绳一端连接在卷筒上，另一端通过支臂前端导向装置与重物相连。”

这一系列的内容都是从“产品照片上”看出的。不是直接地、毫无疑义地确定的技术特征。各种关系，也是推测出来的。显然，不应当作为已公开的内容。

以非技术资料的新闻报道和广告词为基础，以丰富、超常的想象力进行推演，这样得出的结论，完全不符合北京市高级人民法院的规定。

（二）在口审中出现的图片模糊不清。

上面所述，被告在决定书中说“从图二的产品照片上可以看出”。但是“附件1”非常模糊，根本就不可能看出具体的结构。

说到这里，我们感到非常奇怪：对“附件1”和公证所带的附件1的明显差别，被告竟然没有看见。对模糊不清的图片，却能看出这么详细的内容。这个偏袒性，也太过分了吧？

（三）证据2没有公开任何技术方案不能对抗原告的专利。

（16653）号《无效宣告请求决定书》第9/6页第6行写到：“证据2为《隆尧电话号簿2006》第7张彩页和编印说明页的复印件”为了确认这个证据，被告不惜使用了将近1000字进行论述。但是，这个证据，是不是就披露了什么，就如后面所述“其公开的技术内容可以作为现有技术来评价本专利的新颖性或创造性”？

我们来看看这个证据的具体内容。其文字，全文是“收获的季节，是农村最忙的时，还要把收获的粮食用肩扛或绳子拔到房面上晾晒，大热的天，好累啊！奇升小吊机，是针对农村市场，专为农民设计制造的产品。该产品曾被《河北科技报》、《河北农民报》多次报道，深受农民欢迎。该机整体结构合理，可拆装挪动，重量轻（自重30-50斤），提升重量大（100-200斤）。采用高效直齿减速结构，强度大。配用DX型180W单相电机，适合瞬间顺逆运转，节能环保，耐用可靠，是农民生产生活的好帮手。电话……地址……”。

本代理人是高级工程师、律师。有多年机械、电力实践经验和深厚的理论。有多篇技术论文在国内一级期刊发表。我反复研究这个证据，也没有看出证据2的哪一点是公开的技术内容。很希望在法庭审理中请教被告：这里面哪些内容可以作为“现有技术来评价本专利的新颖性或创造性”？

前面我们谈到，在口审中，原告曾在书面的意见陈述中说“上述文字内容完全是广告用语，只是对‘奇升小吊机’作了一泛泛的功能介绍，具体提到只有‘高效直齿减速结构’和‘单相电机，’对小吊机的具体结构并未给出任何有关技术特征内容的说明”。对原告的主张，被告的裁决闭口不谈。在这里可以进一步明确地说，原告陈述意见中的用词是准确的：“泛泛的功能介绍”。就是说，连“使用说明书”的档次都达不到。

实际上，被告在滔滔不绝地认定证据2的有效性以后，就没有下文了。原来，被告也无法从中直接使用或者是发挥其超强的想象力，引用这个证据2去评价原告的专利。

所以，证据2对“评价本专利的新颖性或创造性”毫无用处。

所以，证据2不能否定原告专利的新颖性或创造性。

（四）证据3（号CN2801745Y专利）也不能成为对抗原告专利的证据。

被告在裁决书中说，证据3公开了一种平房晒粮小吊机（裁决书第9/7页第15行及以下的内容）。为了减少篇幅，不再抄录全文。

原告在口审中曾经递交了书面的意见陈述。其中谈到“请求人对附件3的提出，是基于本专利不具备创造性，即在附件1或2的基础上结合附件3的刹车柄提出的，请求人是将附件3的刹车柄作为技术特征引入附件1或2而说明本专利不具备创造性，而从本专利权利要求1中可以看出，刹车手柄（7）在权利要求1中是在前序部分出现，是作为现有技术的一部分，与附件3的刹车柄并不矛盾，附件3对于判断权利要求1是否具备创造性无关。”那时，原告还没有看到（16653）号《无效宣告请求决定书》。

归纳裁决书，在谈到证据3时，其关键的内容是以下几点：

“刹闸2.3（相当于本专利的刹车手柄）”

“在证据3的启示下，将固定在底座上的轴设置为可转动的，还是将轴外面的套筒设置为可转动的以实现小吊机的转动只是本领域技术人员的一种常规选择”

这里存在的问题有以下几点：

一刹闸怎么就相当于本专利的刹车手柄？这个“相当”，是从什么意义上讲的？是功能相当，还是结构相当？被告没有说。须知，专利不保护对功能的请求。所以，如果是指“功能相当”，即是无的放矢。如果是从“机构相当”，根据何在？从伪证“附件1”可以看出本专利的刹车手柄的结构？从“附件2”能看出本专利的刹车手柄的结构？显然都是不可能的。

二即使刹车装置是常规选择，是不是就不能成为新的技术方案？单独的“常规选择”，不能成为专利技术。这是因为，常规，就是公知之一。但是，实用新型是一个技术方案。《审查指南》多处、多次告诫，要从整体上对发明进行考察“创造性的判断，应当针对权利要求限定的技术方案整体进行评价，即评价技术方案是否具备创造性，而不是评价某一技术特征是否具备创造性。”被告割裂了本专利，取其一点再组合到虚构的证据上，其想象力绝非一般人能作到。

前面引述了原告在口审中提出的书面意见陈述书，似乎是未卜先知，预测到了被告的裁决会如此无理。因此，原告在口审中明确指出第三人的主张是“在附件1或2的基础上结合附件3的刹车柄提出的”。而我在前面已经叙明：证据1（即申请人的“附件1”）是一个伪证。以 “证据3”的部分内容加在伪证上得出的结论，能证明本专利无效吗？显然是不能。

四、商业上的成功足以证明本专利具有创造性。

原告的专利投入到商品生产中，在商业上取得了很大的成功。这一点，可以由众多新闻媒体的报道、和第三人的侵权来证明。本代理人请求法庭注意，第三人之所以请求被告宣告专利无效，就是从商业利益纠纷诱发的。原告的专利产品在市场上取得了良好的效果，商业上的成功诱发第三人涉入该产品的销售中去，也企图利用原告的产品谋求自己的经济利益。如果友好协商解决争议，也无可厚非。但是，第三人不是这样做。在原告诚恳协商无效的情况下，纠纷就升级了。

试想，假如原告的产品没有商业上的成功，第三人早就放弃了这个产品，不再纠缠这个争端。然而第三人没有放弃，他采取了请求宣告专利无效的办法，试图巩固他的经济利益。请求宣告专利无效，是一个合法的途径，是合理运用法律。但是，其行为足以证明原告产品的商业利益巨大，第三人难以割舍，也昭然若揭。

《审查指南》在“5.4发明在商业上获得成功”中指出：“当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，则一方面反映了发明具有有益效果，同时也说明了发明是非显而易见的，因而这类发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。”

本专利正是这种情况。因此，被告的裁决，是错误的。

五、《审查指南》并未限制使用“常规的技术手段”。

裁决书在决定要点中说“本领域技术人员采用常规的技术手段即可以实现的技术方案，不具备创造性”。这个说法，违背了《审查指南》的规定。

首先，《审查指南》在“3.3.1 独立权利要求的撰写规定”一节中曾经涉及到这样的问题。它的规定虽然是对撰写的规定，但也表现出承认技术组合：“由几个状态等同的已知技术整体组合而成的发明，其发明实质在组合本身；”。

所以，决定要点的理由，在违背了《审查指南》的规定。

这个道理，是很简单的。使用同样的汉字，曹雪芹写出了红楼梦。其它人也使用常规的汉字，未必就能够创造出不朽的作品。所以，是否采用“常规的技术手段”不是判断专利是否符合法律规定的依据。

其次，通篇考察《审查指南》，根本就没有“常规的技术”或者是“常规的技术手段”这样的词组。被告杜撰了一个“常规的技术手段”作为否定本专利技术的依据，不能得到法律的支持。

六、从维护专利发展的角度上，应该支持发明创造。

尊敬的法庭：这个争议的来龙去脉搏，前面我大体上做了介绍。我国专利侵权案件层出不穷。其故事情节的脚本，就像是“才子佳人戏”，套路是很“规范”的。专利侵权纠纷的脚本大体上都是这样的：一方有了一个专利权，并且为另一方看好，然后就以侵权的方式加以利用、牟利；具有专利权的一方发现了以后请求其停止侵权，侵权人就想方设法，指称其专利无效，借以达到继续免费实用的目的。

作为国家专利管理机关的被告，在这种情况下，在审理、裁决无效宣告请求需要什么样的审理理念，是一个关键问题。对无效宣告请求进行审理，是一个行政裁决行为。不可否认，在很多案件中，审查员有自由裁量权。那么审查理念，就起到关键的作用。我诚恳希望被告考虑：是尽力支持我国广大人民群众积极投入到发明创造中，鼓励申请专利，发展专利，还是相反？假如貌似公允，不考虑裁决的社会效果，打击了发明的积极性，那么被告就是中国技术进步的罪人。

其实，说白了：本代理人希望的审查理念就是，对能维持专利有效的，尽量维持，藉以扶持鼓励国人投入精力、资金去发明，去创造。

本代理人希望人民法院从本案的事实和证据出发，使这个戏剧脚本产生合乎法律的喜剧结果，而不是使人沮丧的“侵权有理又有利”的悲剧结果。

总之，被告以根本就不存在的伪证“证据1”和电话簿的广告用语为基础，以超期接收新证据和断章取义、割裂证据的方式得出的裁决，是一个应该撤销的裁决。

恳请人民法院依法支持原告的诉讼请求，维护专利事业的发展。

谢谢！

原告张平亮的代理人

高宏道律师

二〇一一年十一月十四日