刑法中的人道问题

王水明* 刘晓虎**

摘要：近代以来，随着人道主义呼声的高涨，犯罪人的处遇措施应该得到改良、死刑应当废止的主张日渐扩大了影响面。但是人道能否限制刑罚？从国内的主流观点——人道是刑罚的价值要素去推论，人道可以对刑罚构成一种根据性的限制，与人道不符，刑罚就应该废止。但是通过价值哲学、刑罚历史、刑罚根基的考察，人道不是刑罚的价值要素。是此，人道对刑罚的限制不是根据性的，是条件性的，只有当人道理念较比刑罚理念占优势时，人道才限制刑罚。至此，中国当前的刑事政策应是适度改良监狱设施，坚持保留死刑立场上的严格限制死刑。

关键词：人道； 刑罚； 价值要素；价值哲学； 死刑； 宽容

Humanity Is not the Value Element of the Penalty -- Correctly Deal with the Humanitarian issues in Criminal Law

Wang Shui ming, Liu Xiaohu 

Abstract : In modern times, with the upsurge of humanitarian appeals, the advocations that the measures for the criminals should be improved and death penalty should be abolished have widened the impact . But humanity can restrict penalties? From the mainstream domestic view to infer,that is humanity is the value element of penalty, humanity could constitute a justificatory restriction to penalties, if incompatible with the humanity, the penalty should be abolished. But by reserching through philosophy of axiology, the history of penalties, the justification of penalty , humanity is not the value elements. therefore, the restriction of humanity is not justificatory, but conditional, only if humanitarian ideal is dominant over the penalty idea, humanity will restrict penalties. Thus, China\''s current criminal policy should be that modestly improving prison facilities, insisting on the stance of retaining death penalty to strictly limit death penalty.

Keywords: Humanity; Penalty; Value elements; axiology; Death penalty; Tolerance

人道在近现代刑法中是一个非常具有亲和力的词语，它总是站在刑罚残酷的对立面，随时捍卫着弱势群体的人权。因此，在人权保障呼声迭起的地方，人道总犹如一面旗帜，它引领无数的人道主义者呼吁刑罚应朝着宽缓的方向前进。可以说，刑罚在今天能在宽缓的路途中大步迈进与这些人道主义者的呼吁不无关系，由此，说人道在刑法领域具有一种难以被抹煞的功劳或价值并不过分。但是人道在刑法领域的价值能否被等视为刑罚自身的一种价值？这便首先关涉主流观点的刑罚价值构造是否科学的问题。对这个问题给予何种回答，将会直接影响到刑事政策的决策，特别是时下死刑的存废决策。因此，人道是否刑罚的价值要素便是一个很有必要研讨的课题。

一、 人道的刑法涵义

——绝对性和相对性涵义的统一

要弄清人道是否一种刑罚的价值要素，首先必须弄清人道的涵义；其次，在这一抽象的理解基础上还必须结合刑法领域把握其相对具体的刑法涵义。

（一）人道的基本涵义

人道主义最早是由古希腊语中一种经过身心全面训练的人（paideia）处事的原则和方法演绎过来的，[1]当时是指有文化、有教养的人。后来古罗马人承袭了古希腊人的这一概念，不过当时人道的意蕴主要是区别神道与兽道，并不含仁慈、宽恕、博爱等蕴意。可以说，在帝国以前，人道主义是“西塞罗式的”（托梵尼恩语），“人道主义没有逻辑上和数学上的精确定义在刑事领域”，“在人道主义获得广泛支持的同时，最不幸的意义是，它的意义被弄得模糊了”。“对人道这个字的任何一种表达都加以限制，历史证明这样使用‘人道主义’这个词是正当的”。[2]人道在不同的领域，具有不同的具体涵义。

作为世界观、历史观的人道主义，是从抽象的人、抽象的人性出发去说明人类社会乃至整个世界的内在本质和发展规律，认为只要诉诸人的理性，人类的一切“迷雾”都能廓清；[3]作为社会政治、意识形态的人道主义，是建立自由、平等、独立的理性王国；[4]作为伦理道德的人道主义，是宣扬公平、正义、仁慈、博爱，如莎士比亚认为人类最高贵的品德就是仁慈。孔子的所谓的“仁道”相当于西方的人道主义，[5]清代学者阮元以“相人偶”三字将“仁”释义为人与人之间的一种平等关系，[6]朱熹也曾将“仁”释义为“正义”。[7]

总体上来看，经典人道主义侧重于平等、自由和人权，当代的人道主义更侧重于人的价值。例如，前苏联哲学家布耶娃认为，“人道主义意味着‘人是最高价值这一原则’不容怀疑”。英国《新大英百科全书》1974年第15版写道：人道主义是一种把人和人的价值置于首位的概念。[8]把人和人的价值放在首位意味着“生存主义的第一原则”，[9]即人道主义意味着保留人的活性这一兜底原则。

（二）人道的刑法涵义

人道究竟在刑法中是指什么呢？在中国，有学者认为，刑法的人道，即是把任何一个人都作为人来看。[10]另有学者认为，刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合，尽可能地宽缓。[11]还有一种观点认为，刑法的人道性的基本意蕴在于，刑罚不能剥夺或变相剥夺人之不可剥夺的基本权利，根据现行国际人权公约所确立的标准，这些基本权利包括人的生命权和人的尊严权。[12]

第一种观点较为含糊，何谓把人作为人来看？把罪犯关押在牢狱是把罪犯作为人来看吗？如果是，那么就不能说现代一些国家的自由刑不够人道。另外，这种观点还容易留下辫子，即反对者完全可以反驳说执行死刑正是把人作为人来看，因为对死人枪决、毒杀、电杀、绞杀是毫无意义的，这样得出的结论竟然是死刑是人道的。最后，把人作为人之类的议论本身就缺乏科学性，马克思恩格斯早就明确指出过“关于现实的人不是人”的荒谬性。[13]

第二种观点指出人道的相对性涵义，即指出人道要求刑罚朝着宽缓的方向前进，然而由于这种方向缺乏具体的参照系和具体的方位，所以导致刑罚在实践中的不可判断性。何谓尽可能地宽缓？什么界限才算“尽可能”？死刑在不在尽可能宽缓的范围？毕竟现代死刑，无论是罪名适用还是执行方式都体现出一定的仁慈或宽恕。当然，这种相对性的理解无疑会促进刑罚朝着人性化的方向迈进，但是相对性在理解上的含混也导致了人道与死刑之间的关系不会产生直接的对抗。基于这种理解，人道不足以成为反对死刑的铁杆武器。

第三种观点基于存在主义第一原则，提出了人道的绝对性涵义，即从消极的角度阐述了人道的刚性内涵，因此，基于这种理解，人道便是绝对反对死刑的。然而由于该种观点的提出主要是针对死刑，所以对死刑之外的刑罚问题有所疏漏。

从经典人道主义到当代人道主义主义的走向来看，人道的政治性内容逐渐转向于人道的伦理性内容，即公平、正义、仁慈、宽恕、博爱等人道内涵逐渐引起了重视。通过历史文化的考究，可以发现，公平、正义已在文化观念中被吸收为一种独立的价值要素（请参考前文儒家文化的“仁道”），从这个意义上讲，刑罚的公正或正义价值实际也已体现了部分人道价值。另外，从这些伦理性内涵可知，我国学者对人道涵义所阐释的第二种、第三种观点基本传承了经典人道主义、当代人道主义的思想观点，是此，我国学者上述对人道的第二种、第三种理解基本是可靠的。

但是单独的第二种观点抑或第三种观点都是失之片面的，只有将两者综合理解才能完整阐述人道的刑法涵义，即人道的刑法涵义是相对性的刑罚宽缓和绝对性的保持人体活性的统一。

二、 人道的刑法地位

——并非刑罚的价值要素

把握人道的刑法涵义有助于正确理解人道的刑法地位，人道究竟是不是刑法的价值要素，这不仅仅涉及我国学者关于刑罚价值构造的科学性，而且关涉当下刑事政策的走向。

（一）从价值哲学的角度考察

西方近现代哲学，从整体上看，侧重于价值论研究。[14]在法学领域也是如此，美国学者罗斯柯·庞德指出：“无论在古代或现代，法学家的一个主要任务就是论证法律的价值准则。……”。[15]

1.价值必须是客体属性与主观需要的统一。所谓价值，是指客体中所存在的属性，对满足主体需要、实现主体欲望、达成主体目的的效用关系，简言之，价值是客体属性满足主体需要的一种效用关系。[16]马克思主义价值观也认为，价值来源于客体，取决于主体，产生于实践。[17]可见，在价值哲学中，价值是一种客观要素（客体属性）与主观要素（主观需要）的结合体，价值的变化主要根源于主体要素，其客观要素具有相当的恒定性。

因为刑罚自身具有公正与效益的客体属性，刑法才能够满足人们的报应情感（公正）和预防犯罪（效益）的需要。例如死刑，能制造与杀人犯杀人时相当的痛苦，能制造这种痛苦进而导致死刑具有能够预防杀人犯罪的效益。这种相当的痛苦与预防效益是客观存在的，即客体属性，正是因为这种客体属性死刑才既能满足人们关于杀人偿命的公正情感，也能在一定程度上满足人们预防杀人犯罪的主体需要，死刑的客体属性与国民对死刑的需要的统一构成死刑的价值。如果死刑不具有公正和效益的客体属性，那么死刑就不能满足主体的需要；如果主体不具有公正和效益的主观需要，那么死刑即如有公正和效益的客体属性，死刑也不能认为有价值。总之，所有的刑罚都应当具备公正、效益的功能（属性），这样刑罚才能够满足社会群体对公正与效益的需要，也只有这样，刑罚才获取它存在的价值。[18]因此，作为刑罚的价值，客体属性（功能）与主体需要两者缺一不可。

2.人道不是刑罚的客体属性。无论对刑法中的人道作何种理解，人道都难以认定为刑罚的一种客观属性（功能）。刑罚的本质是痛苦，[19]这是一个公认的观点，正是因为能制造痛苦，所以刑罚才获取存在的价值。剥夺生命的死刑能够制造与杀人犯罪相当的痛苦，这是符合刑罚本质属性的，而人道却是反对制造这种痛苦，即体现出反对这种符合本质属性的属性。监禁刑意在使罪犯尝受一种犯罪后的痛苦，而人道却在不断地提倡监狱设施的改良，减少一些没必要的痛苦。显然，人道不是刑罚的一种客观属性，而是表现出一种与刑罚背道而驰的属性。为了使论理更为形象有力，在此不妨举例说明。

如一种叫泻痢停的药，它的功能就是“泻”，现在病人的身体不容许再泻，因而停药，但是停药的原因不能说泻痢停不具有“不泻”的价值，因为“不泻”本来就并非泻药的客体属性，而是与泻药属性相反的属性。再如冰块，它的客体属性是零度以下的固体水，所以可以用来消热解渴。但现在一个人肠胃不舒服，即使是在大热天也必须喝热水，这种情况下，就不能说冰块没有“热”的价值，很显然，“热”本来就不是冰块的客体属性。前面所说的“不泻”与“热”只是来自主体的一种外在要求。

人道是近现代社会对刑罚的一种外在要求，它反映出主体在一定时代的主观需求，但是因为人道不是刑罚的客观属性，所以人道不能作为刑罚的价值要素，把人道作为刑罚的价值要素是主流观点刑罚价值构造的纰漏。

（二）从刑法历史的角度考察

人道是并非刑法的价值要素还可以在法律文化史中寻找答案。

1.中国法律文化史中的刑罚价值探寻

几乎贯穿中国法律思想史始终的义利之辩或理欲之辨,[20]从法的价值论上看就是公平与效率之辩。[21]在儒家的语境中,“义”可以理解为道义﹑公义﹑正义，[22]“义”在古代法律文化中还被理解为一种律己(克己修身),做自己合宜或分内的事,含有一种均衡性的意蕴。[23]因此, “义”或公平或公正作为一种法的价值要素在中国可谓源远流长。而“利”可以理解为一种效益追求,[24]如法家所倡导的“以刑去刑”思想，“去刑”则是一种效果追求。[25]可见，“利”或效果﹑效率作为一种法的价值追求也是远古可寻。

值得注意的是,在以“推己及人”为逻辑起点而构建起来的儒家文化差序格局里,差序是整个道德系统的中心,“以直报怨,以德报德”,这是差序层次,孔夫子虽然提倡忠恕思想，[26]却不像耶稣或中国的墨翟,他决不放弃差序格局的位列。[27]著名学者费孝通认为,一个差序格局的社会,是由无数私人关系搭成的网络,这个网络的每一个“结”都附着一种道德要素,所有的价值标准都不能超脱于差序的人伦而存在。这么说来，儒家文化所倡导的差序格局与现代所理解的报应公正是存在某种媾和的，[28]这种差序与当代的基、序理论也存在某种暗合。[29]而法家过于注重刑罚效果之追求,留下“重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也。重罚者盗贼也,而悼惧者良民也,故治者奚疑于重”的治世名言。[30]由此可见,法家的观点与现代所理解的功利效益也存在某种媾和。[31]

翻开一些有关中国法律思想的宏篇巨著，便不难发现公正、效益作为刑罚价值的雏形及其发展轨迹，但是人道（指滤除公平正义后的人道，即仁慈、宽恕、博爱，与儒家的仁道、人道相区别）作为一种刑罚价值要素的范例却极为鲜见。[32]虽然在中国刑罚史上,汉朝文景之治期间曾废止过“肉刑”,唐朝玄宗期间还废止过死刑, 但是这些创举并非受一种刑罚价值观念使然，肉刑的废止也许仅就因为文帝一时的恻隐之心。[33]另外玄宗废止死刑也是受启于“承大道之训，务好生之德”的佛教教义之故。如果人道被作为刑罚价值来追求，那么中国刑罚的宽严政策就不会在整体态势上呈明显的马鞍型，[34]即在趋轻之后就不会再呈现明显趋重之态。虽然从整个刑罚史来看,最严厉的刑罚在不断地废止,这种废止性轨迹与人类潜在的人性关怀也许有某种关系, [35]但是在传统法律文化中这种人性关怀毕竟没有成型为一种主义,它只是一种星点的“火花”，始终没有与 “义”（公正）和“利”（效益）那样，成为一种固定的刑罚价值追求（实际也不能成为）。因此,在中国法律文化史上,刑法的价值评价要素是二元的,即“义”和“利”,也就是我们今天在刑法理念中所讲的公正和效益。

2.西方法律文化史中的刑罚价值探寻

在西方,古希腊经常被作为法学理论的发源(发祥)地,在刑法理论史上古希腊同样褶褶生辉。如亚里士多德以恶性论为基础,提出“倘若一个人打人,一个人被打,一个人杀人,一个人被杀,这样承受与行为之间就形成了一种不均等,于是就以惩罚使其均等,或者剥夺其利得”[36]。这种观点被后世称为一种分配正义的报应论,在这个理论体系中,刑罚的价值在于在分配上实现了公正。而古希腊执政官德拉古则是奉行一种重刑主义,即通过重刑来维护自由与秩序.这种理念被后世称之为重刑威吓主义（一般预防）。[37]另外,在当时的古希腊，哲学家普罗塔戈与柏拉图还谈到了个别预防。[38]可见，在古希腊时期，刑罚就具有公正和效益的价值内涵，首先在客观上刑罚具备了公正与效益的属性，并且刑罚也能够满足人们对公正与效益的主观追求。

虽然报应论经历了神意、德意到法意或是等害、等价到该当的多次嬗变,但在抽象层面上讲,这些理念上的嬗变不过是为公正找到了一个更具体或更有说服力的系属,其实不管哪种报应,实质上都是在实现一种被公众认同的正义或公正。因此，公正作为刑罚的一种价值要素贯穿于刑法史的始终。

威慑观念在西方也有着一段相当长的历史。无论是单纯的威慑观念，还是后来的威慑与感化、矫正的复合观念；无论是重刑威吓观念还是理性功利威慑观念,一般预防观念还是个别预防观念,最终都致力于减少犯罪,即在预防犯罪的目的上是统一的。从这个意义上讲,刑法的制定和实施都在于实现这种目的,而这种目的的实现即就是刑罚的效益追求。因此，与公正类似，效益作为刑罚的一种价值要素也贯穿于刑法史的始末。

可以说，在启蒙运动之前,西方的刑罚价值评价机制是二元的，即报应和功利两大根基上的公正与效益两大要素。启蒙运动之后,针对刑罚的残酷,不少思想家提出刑罚的人道化问题。刑罚的人道化思想在人本主义的背景下逐渐发展成一种人道主义思潮。这样便出现了一个假象，即人道主义对刑罚的这一要求被许多人曲解为一种刑罚价值,于是刑罚的价值评价机制要素变成了今天我们国内的三元结构——公正、谦抑（效益）和人道，其中不少人把人道还作为刑罚的最高价值。但是将社会群体对刑罚的一种要求理解为刑罚自身的一种价值，在价值哲学中是无论如何都说不通的，刑罚的产生和演变也没赋予这一理解以真理性。被公认法律价值权威著作的《西方社会的法律价值》将法律的价值要素解析为正义、自由和秩序，[39]正义对应于公正，自由和秩序的实现对应于效益。对社会秩序的保护、对个人自由的保障，可分别理解为谦抑内部所权衡的两个量，即最大的社会效益（社会秩序保护）与最小痛苦支出（个人自由保障）。从这一角度也完全可说明，即使是在启蒙时期后，人道也没有作为一种刑罚价值要素，至少是没得到世界范围内主流观点的认可。[40]当然，人道不能作为一种刑罚价值并不等于否认人道作为对刑罚的一种外在要求而带来的其他社会价值。

（三）从刑法根基的角度考察

这一角度是基于一个让步假设，即假定从价值哲学的角度认可人道为一种刑罚的价值要素，那么它在内容上是否与公正与效益这种根基性价值要素重合或冲突？这种考察结果直接关涉到人道作为一种独立价值要素的意义。

1.人道与公正、效益意蕴的重合

前文已经分析人道在刑法中，主要是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合，尽可能地宽缓（宽恕和轻缓），不能剥夺或变相剥夺人的生命权和尊严权。如果赎罪报应公正本身蕴涵着一定的宽恕思想,[41]那么公正就隐含着人道的意蕴；如果说效益的最大化本身要求刑罚尽其可能地轻缓,那么效益就也隐含着人道的意蕴。值得注意的是,在国外还有一种观点几乎把人道的内涵直接界定为理性功利效益。请参考法国学者居友的一个设想,他就监狱的条件提出一种更为人道的刑罚,并以一个科学的公式来表示刑事正义的理想:用个人痛苦的最小值来得到社会防卫的最大值。[42]寻着这种进路分析,人道就不可作为刑罚的一种独立价值要素,特别是谦抑要素取代效益要素之后（前面已经论述效益与谦抑的差别在于效益是隐含着最小支出最大收益，而谦抑则在字面提出。下面仅以效益出现）。因为谦抑的题义本身就是力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚,获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。[43]上述分析表明，人道在宽缓的意蕴上与公正、效益是基本重合的（这与后世学者对儒家所倡导的仁道的理解有相合之处）。

2.人道与公正、效益意蕴的冲突

如果公正中不包含宽恕的意蕴（即非赎罪报应公正）,那么人道在意蕴上与公正、效益就会产生冲突。因为假如刑罚已经是公正的，那么任何一点宽恕将意味着不公正；假如刑罚已经是最小的支出，那么在这个最小值上的宽恕将会导致刑罚的效益价值的损害，很显然，刑罚的最小支出与最大收益的关系，虽然不可证明出具体的数学公式，但是经验性的基（最高刑和最高刑）、序排列是存在的，否则罪刑阶梯就不可能构建。

另外，人道如果主张生命权绝对不可剥夺，然而公正与效益价值都无法得出这个命题，因此人道在死刑废止问题上必将与公正、效益价值相冲突。

可想而知，公正与效益是刑法存在的根基问题，也就是说刑罚若失去公正，或是说刑罚若失去效益，那么刑罚就失去存在的意义。可以毫不夸张地说，公正与效益是刑罚的根基性价值要素，人道与公正、效益（谦抑）冲突时，如果取人道舍公正与效益，那么这将是对刑罚属性的一次强行纂改。可以断言，就刑法意义来说，人道不可与公正、效益价值相冲突。人道与公正、效益价值要素的重合与冲突决定了人道不可作为刑罚的一种独立价值要素。

综上，人道在刑法中的地位应认定为一种对刑法发展具有相当意义的价值要素，但并非刑罚自身的价值要素。

三、 人道与刑罚的冲突体现

——正确对待刑法中的人道问题

否认人道是一种刑罚的价值要素，并不意味着否认人道在刑法发展史上的价值，这一点是必须注意的。事实上，谁也不可否认，是人道主义推动了人文关怀的狂澜，而人文关怀的狂澜势必会敦促人们思考效益价值的实现程度，即不幸或痛苦是否最小支出？有没有可能再减小？刑罚的最小支出是无法假设和难以预见的，人道在刑法领域的价值即在于不断促使人们探寻这一最小的痛苦支出。

人道作为一种与残忍、严酷相对应的理念，其所提倡的宽容包含了人性的关怀而被视为一种美德。德国学者考夫曼认为，宽容已成为现代社会中最重要的伦理要求之一。[44]美国作家房龙，他指出人类思想史无非就是一部为宽容而斗争的历史。[45]哈贝马斯也指出,宽容是自由主义的最高价值之一（章士钊也持这种观点）。[46]宽容是人类对现代文明社会的精神要求，社会自身也能够体现这样的特性，当各种自由不可共存时（incompossible），[47]人们彼此谦让，就是宽容的一个最好例证，在刑法领域，宽容是人道的核心要素，将人道认定为社会的一种价值理念是不容置疑的。

（一）人道与刑罚的冲突体现

1.相对性人道与刑罚的冲突体现

关于刑罚，存在着工具主义的论断。工具主义的初始形态是非理性的功利主义，其目的是要实现最大多数人的最大幸福，只要达成目的，可以不择手段。但是随着人文思潮的迭起，初始的工具主义逐渐趋近于理性的功利主义，“人不能再仅仅是作为手段”，[48]对待人的处罚也不能像对待“一头狂暴地扑向枪弹的狮子”那样。[49]在当代，工具主义的最大幸福（效益）计算理路逐渐被罗尔斯所提倡的“最大可能地减少不幸”计算理路所取代。[50]这样的话，作为工具主义的刑罚其实已经体现了人道主义的时代精神。可见，相对性涵义的人道体现在刑罚的宽缓上。

但是人道主义并不满足于刑罚的这点体现，人道所提倡的宽缓应是突破公正、效益原则的减少不幸或痛苦。正如阿姆斯特朗认为，“宽容是让某人免除被认为是该当的一种刑罚的全部或者一部分。[51]由此以宽容为核心的人道理念与以公正、效益为构件的刑罚理念之间便不可避免产生冲突。

2.绝对性人道与死刑的冲突体现

绝对性涵义的人道集中体现在死刑问题上。近代以来，人道主义提出了生命权绝对不可剥夺的口号，即提出废止死刑的主张；而立足于公正的情感和对杀人犯罪预防等刑罚价值的角度，死刑还依然成为一种必要，即从刑罚理念得出保留死刑的主张。是此，在死刑问题上，人道理念与刑罚理念产生一种非此即彼的冲突。

（二）正确对待刑法中的人道问题

与自由一样（美国学者培里也持这种观点），[52]人道于人之可贵并不在于它有一个重要的很能自圆其说的论证，而在于人道是人的生命的一种需求；人道于人的意义不在于它是如何阐述出来的，而在于是否为人们以这种或那种方式感受并得以坚持。[53]因此，在很大程度上说，社会对人道的需要是一种形而上的，[54]而对刑罚的需要是形而下的；前者是道，而后者是器；前者是长远性的，而后者是时务性的。

当前，由于人们坚信“人道主义的必然性”，[55]所以关于死刑将来应予废止的结论占据了主流的市场。其实从多方面分析来看，这个结论的可靠性取决于两个前置因素，其一，人道是不是刑罚的价值要素？其二，人道理念是否强于刑罚理念？后一个问题是建立在前一个问题的否定回答之上。

本文主要就第一个问题作了回答，对这个问题回答的意义在于甄别不同条件下人道对刑罚的限制力异同。如果回答是肯定人道是刑罚的价值要素，那么任何时候、任何地方只要某种刑罚不符合人道，该种刑罚就有可能要立即废止，这是一种根据性的废止，因为刑罚的存废是立于价值论的视角，价值构成刑罚存在的根据（axiology）；相反，如果回答是否定的，那么即使某种刑罚不符合人道，也未必意味着该种刑罚必须立即废止，是否废止还取决于人道理念与刑罚理念哪个在观念中占优势，如人道理念占优势，则该刑罚可能会立即废止；若刑罚理念占优势，则人道反而会逐渐淡逝。因为人道是条件性的，不是抽象、绝对的。正如马克思所言：“（人的本质）既和他们生产什么一致，又和他们怎样生产一致。因而个人是什么样的，这取决于他们进行生产的物质条件”。[56]在马克思看来，不存在绝对抽象的人道主义，人道获取价值或意义必定脱离不了具体的社会情状。在司法实务中，人道的魅力往往显得缥缈，当杀人犯罪率上升时，民众往往是感受到社会对刑罚的切实需要，在后一种感受占绝对支配的条件下，人道对刑罚的限制就显得苍白无力。因此，人道或者说人道的影响力要得以实现，还必须取决于一定的现实社会条件，毕竟人道不可完全撇离人的本质。

当前，刑法中的人道问题主要反映在死刑的存废与犯人的处遇措施应否改良的问题。在这些问题上，欧洲国家基本上都主张废止死刑以及提高犯人处遇的人道化程度，这种主张应否推崇应根据各国的人道理念与刑罚理念来具体判断，不过可以肯定地是在特定的历史阶段不应谋求一个整齐划一的抽象模式。联系我国司法实际，适当改善监狱设施、限制死刑是可取的，但是一味追求与国际社会接轨，提倡丹麦式的犯人处遇模式、追求死刑的立即废止都是不切实际的。关于这些问题，希望本文对人道的刑法涵义、刑法地位所作以的解析能起到“筚路蓝缕，以启山林”之用。

* 华南师范大学法学院副教授、法学博士，加拿大维多利亚大学法学院访问学者。

**最高人民法院刑一庭法官。

[1] 参见海德格：“什么是人道主义？”[美]大卫·戈伊科奇、约翰·卢克、蒂姆·马迪根编：《人道主义问题》，杜丽燕等译，东方出版社1997年版，第237页。

[2]参见沈恒炎、燕宏远主编：《国外学者论人和人道主义》，社会科学文献出版社1991年版，第699、186、187页。

[3] 靳辉明、罗文东著：《人道主义与现代化》，安徽人民出版社第1997年版，第39、40页。

[4] 参见《从文艺复兴到十九世纪资产阶级哲学家政治思想家有关人道主义人性论言论选辑》，商务印书馆1966年版，第637页。

[5] 参见张岱年著：《中国古典哲学概念范畴要论》，中国社会科学出版社1989年版，第158页。

[6] 参见阮元著：《研经室一集·论语论仁论》。

[7] 参见胡义成著：《人道悖歌——马克思主义人道主义新论》，华夏出版社1995年版，第36页。

[8] 转引自胡义成著：《人道悖歌——马克思主义人道主义新论》，华夏出版社1995年版，第26、27页。

[9] 参见[法]萨特著：《存在主义是一种人道主义》，上海译文出版社1988年版，第30页。

[10] 参见赵秉志等著：《中国刑法的运用与完善》，法律出版社1989年版，第334页。

[11] 参见陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第42页。

[12] 参见胡云腾著：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版，第166页。

[13] 参见《马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1960年版，第505页。

[14] 李连科著：《价值哲学引论》，商务印书馆1999年版，第27页。

[15] 沈宗灵著：《现代西方法律哲学》，法律出版社1983年版，第81页。

[16] 参见王海明、孙英著：《寻求新道德——科学的伦理学之建构》，华夏出版社1994年版，第151页。

[17] 参见李连科著：《价值哲学引论》，商务印书馆1999年版，第94-97页。

[18] 价值本身也是功利的。参见张小虎著：《刑法的基本观念》，北京大学出版社2004年版，第175页。

[19] 参见[德]费尔巴哈著：《实定刑法原理与基本概念的省察》（上册），第5页。 转引自彭颖的硕士论文《费尔巴哈“心理强制说”研究》。

[20] 宋明理学各派都主张“存天理，灭人欲”，理欲之辨基本上是义利之辨的继续，但也有其新的内容。参见李连科著：《价值哲学引论》，商务印书馆1999年版，第47-50页。

[21] 参见孔庆明：“从法的公平效率价值取向看义利之辩”，载《儒家义利观与市场经济》，上海社会科学院出版社1996年版，第26页。

[22] 参见陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第42页。

[23] 参见夏勇著：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年版，第30-33页。

[24] 也有将义利统一起来的，如墨翟，他认为“义，利也”；“义，天下之良宝也”，“在于利民”。参见李连科著：《价值哲学引论》，商务印书馆1999年版，第49页。

[25] 《商君书·靳令》。另外，如商鞅认为：“去奸之本，莫深如严刑”。参见《商君书·开塞》

[26] 子曰：“己所不欲,勿施于人”。《卫灵公》，参见高绍先主编：《中国历代法学名篇注释》，中国人民公安大学出版社1993年版，第61页。

[27] 参见费孝通著：《乡土中国——中国的生育制度》，北京大学出版社1998年版，第29页。

[28] 报应公正也讲究同罪同罚，异罪异罚，重罪重罚，轻罪轻罚。这种罪罚之间的差序与儒家文化的“推己及人”（孔子）“善推而已矣”（孟子）具有极大的相似之处。”

[29] 在此主要提及赫希的基、序、等理论.参见[美]安德鲁·冯·赫希著：《已然之罪还是未然犯罪》，邱兴隆、胡云腾译，中国检察出版社2001年版，第38-46页。另参见《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第53页。

[30] 《韩非子·六反》

[31] 即使是在一元化价值的礼治朝代，刑罚依然会体现自己的残酷与宽缓。参见费孝通著：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第50页。

[32] 与外国不同，中国古代法律思想史基本就可以粗略认为是刑法发展史，所以本文所讲的古代法律价值基本可以认为就是刑法价值。另外，必须注意的是儒家的人道，其意在于与天道相区别，涵义包括公平、正义。

[33] 参见“缇萦救父”表示了什么？李敖著：《诺贝尔奖提名文选》，中国友谊出版公司2004年版，第67页。

[34] 李交发：“中国传统诉讼文化轻重之辨”，载《求索》2001年第5期。

[35] 孔子的仁学虽然是以人道为中心，但那时的人道是区别于殷周时期的天道观，并且该说的人道也是指由己推人。参见李连科著：《价值哲学引论》，商务印书馆1999年版，第48页。

[36] [古希腊]亚里士多德著：《尼各马科伦理学》，中国社会科学出版社1990年版，第95-96页。

[37] Please see K.D.Kerameus, P.J.Kozyris. Introduction to Creek Law. New York: Kluwer Law and Taxation Publishers. 1988.p.2.

[38] 普罗塔戈的个别预防思想，请参见林山田著:《刑罚学》，台北商务印书馆股份有限公司1983年版，第64页。柏拉图的个别预防思想请参见邱兴隆著：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第161页。

[39] 参见[英]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版，第7页。

[40] 我国也有学者在分析刑法的价值时，未提及人道的价值要素。参见张小虎著：《刑法的基本观念》，北京大学出版社2004年版，第181-189页。

[41] 世俗赎罪论渊源于宗教赎罪论,宗教赎罪论曾是神意报应论内部与神罚论相并立或承续的一种观念.参见邱兴隆著：《罪与刑讲演录》（第一卷），中国检察出版社2000年版，第38页。

[42] 参见[法]居友著：《无义务无制裁的道德概论》，中国社会科学出版社1994年版，第176-177页。

[43] 参见陈兴良著,《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第353页。

[44] [德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第437-438页。

[45] 参见[美]房龙著：《宽容》，三联书店1985年版，第13页。转引自参见陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第432页。

[46] 参见陈弘毅著：《法理学的世界》，中国政法大学出版社2003年版，第76页。另参见郭华清著：《宽容与妥协——章士钊的调和论研究》，天津古籍出版社2004年版，第79页。

[47] Please see Michael Freeman, Human Rights. Cambridge: Polity Press2002.p.5.

[48] 康德是报应主义持有者，他从“人是目的”出发对初始功利主义进行了批判。这些批判无疑敦促初始功利主义向理性功利主义发展。参见[德]康德著：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1991年版，第164页。

[49] 贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第44页。

[50] 参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第192页。

[51] 转引自邱兴隆著：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年版，第242页。

[52] 参见沈恒炎、燕宏远主编：《国外学者论人和人道主义》，社会科学文献出版社1991年版，第188页。

[53] 上述是苏力教授对自由的一段描述，笔者借以描述人道。参见苏力著：《批评与自恋》，法律出版社2004年版，第150页。

[54] 任何人道主义都是形而上学的（M·海德格尔语）。参见沈恒炎、燕宏远主编：《国外学者论人和人道主义》，社会科学文献出版社1991年版，第16页。

[55] 参见格雷姆·尼科尔森：“人道主义的必然性”。[美]大卫·戈伊科奇、约翰·卢克、蒂姆·马迪根编：《人道主义问题》，杜丽燕等译，东方出版社1997年版，第389页。

[56] 参见“费尔巴哈”，《马克思恩格斯选集》（第1卷），人民出版社1972年版，第25页。汉国