缔约过失是指在合同订立过程中，一方因违背依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使合同不成立、无效、被撤销或导致另一方的信赖利益受损的情形。[i]缔约过失责任是缔约人在合同订立过程中因故意或过失违反先合同义务并造成对方当事人损害时依法应承担的民事责任。

据学者考证，信赖利益的赔偿意识在罗马法已存在，只不过因缔约失败引起信赖利益的损害赔偿，在当时适用范围狭小，情形不多。[ii]

缔约过失作为法学上的发现而备受推崇，乃至成为大陆法系合同法的一项重要法律制度，归功于德国法学家耶林。耶林指出，德国普通法过分注重强调当事人主观合意，并不适应商业活动的需要。他主张对德国普通法法源的罗马法做扩张解释，广泛地承认信赖利益赔偿。契约因当事人一方的过失而不成立时，过失方应对他方因信赖契约成立而遭受的损失负赔偿责任。从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，而非不发生任何效力。简言之，当事人因自主过失致使契约不成立里，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。[iii]

因此，1900年《德国民法典》问世时，在有限的范围内规定了缔约过失责任。缔约过失在德国获得了发展。此外，《瑞士民法典》、《意大利民法典》等都明确规定有缔约过失。[iv]

合同关系是一种基于信赖而产生的法律关系，在缔约之际，因一方过失而致使另一方的信赖利益受损时，由于当事人之间尚不存在合法有效的合同关系，根据传统合同法理论，“无合意即无合同，无合同便无责任”。[v]在此原则下，即使一方在缔约之际具有过错，并因此给对方造成损失，如果合同不成立，有过错的一方也不承担责任，故无法追究当事人的合同责任。法律确立缔约过失责任制度，缔约过失一方依法对另一方受损利益进行赔偿，有利于鼓励交易，维护交易的安全。有利于规范商业交易行为，促进公正交往。缔约过失责任制度的最终目的是较好地协调交易自由和交易安全，其突出强调当事人在缔约上的过错，并由此产生损害赔偿义务，从而有利于增强当事人在缔约上的责任心，促进他们恪守交易行为准则及商业道德，限制商业欺诈。

扩大法律的保护范围对增强法律的保护力度是行之有效的方法。任何合同的成立，合同责任的产生，必有一个当事双方联系、协商的阶段，若立法者仅立足于合同的成立并有效，以违约责任对合同当事人提供法律保护，而忽略对先契约阶段的保护，这是不全面、不公正的。在此阶段，若一方当事人因过错致善意相对人造成损害，仅依托违约责任将无从归责。缔约过失责任在法律中的确立，对此问题起到补充完善的作用。

（1）产生的前提不同。缔约过失责任是以当事人订立合同过程中违反诚实信用原则为前提，其义务群的构成均出于法律的直接规定。无论是否合同成立或存在，只要有违反诚实信用原则的行为且符合法律的规定要件，就构成缔约过失责任。违约责任是以合同关系的存在与有效为前提，义务均由合同约定产生。

（2）归责原则不同。缔约过失责任以当事人过错为前提，实行过错责任原则。违约责任以当事人履行不适应，不强调主观过错，实行严格责任。

（3）责任承担形式不同。缔约过失责任的责任形式只有一种，即损害赔偿，违约责任的形式较多样性，有赔偿损失，支付违约金，实际履行等。

（4）赔偿范围不同。缔约过失责任中，权利人所请求的赔偿利益的损失，违约责任包括因违约而造成的实际损失和期待利益的损害。

缔约过失责任与侵权责任一样，违反的都是法定义务，都要符合法定的构成要件，但二者仍有区别。

（1）责任前提不同。缔约过失责任发生在当事人为订立合同开始的磋商过程中，当事人之间存在着信赖关系。侵权责任存在于一切社会交往中，无需当事人之间存在任何关系。只因侵权行为的成立，才在当事人间形成了一种债权债务关系。

（2）违反的义务性质不同。缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则产生的先合同义务。侵权责任违反的是不得侵犯他人人身和财产权利的义务。在适用缔约过失责任领域，当事人的注意义务程度比债权责任领域内的注意义务程度高。[vi]

（3）归责原则不同。缔约过失责任原则是过错原则，包括故意和过失，无过错无责任。债权责任不以过错为要件，归责原则包括过错原则、无过错原则和公平责任原则等。

（4）责任承担形式不同。缔约过失责任的责任形式为损害赔偿，而侵权责任除损害赔偿外，还有停止侵害，排除防碍、消除危险等。

（5）赔偿范围不同。缔约过失责任不产生精神赔偿，侵权责任中被侵权人可以请求精神赔偿。[vii]

1、缔约一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。

在缔约阶段，当事人为缔结契约而接触协商之际，已由原来的普通关系进入到一种特殊的关系(即信赖关系)，双方均应依诚实信用原则互负一定的义务，一般称之为附随义务，即互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实等义务。若当事人违背了其所负有的附随义务，并破坏了缔约关系，就构成了缔约过失,才有可能承担责任。

2、该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。

如果没有损失，就不会存在赔偿问题，而所谓信赖利益损失，指相对人因信赖合同会有效成立却由于合同最终不成立或无效而受到的利益损失，这种信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的利益，即在缔约阶段因为一方的行为已使另一方足以相信合同能成立或生效。若从客观的事实中不能对合同的成立或生效产生信赖，即使已经支付了大量费用，这是因为缔约人自身判断失误造成的，不能视为信赖利益的损失。

3、违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。

这里的过错既包括故意也包括过失。无论是故意还是过失，只要在缔约阶段违反了附随义务，并对合同最终不能成立或被确认无效或被撤销负有过错，就应当承担缔约过失责任。并且，责任的大小与过错的形式没有任何关系，这是因为缔约过失责任以造成他人信赖利益损失为承担责任的条件，其落脚点在于行为的最终结果，而非行为的本身。

4、缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。

即相对方的信赖利益损失是由行为人的缔约过失行为造成的，而不是其他行为造成的。如果这二者之间不存在因果关系，则不能让其承担缔约过失责任,这是该责任制度的内在要求。

损害赔偿是缔约过失责任唯一承担方式。其赔偿的对象与范围就是信赖利益。信赖利益是指当事人相信法律行为有效，却因某种事实发生致使法律行为（尤其是契约）不成立或无效而生的损失。对信赖利益的赔偿，应当使当事人恢复到未订合同之前的良好状态，从而体现对当事人的救济。

信赖利益的构成必须具备三个要件：

（1）双方为缔约进行合理的接触与磋商；

（2）一方因对方的行为产生信赖；

（3）一方由于信赖对方而支出一定成本，包括放弃一定机会。

因缔约过失承担对方信赖利益的损害赔偿时，当事人在合同订立之前的的状态与现有状态之间的差距，就是信赖利益损失的范围，主要包括；

（1）直接损失，即受害人现有财产的减少，包括：

缔约费用，如通讯费、为了订立合同而赴实地考察所支付的合理费用等；

准备履行合同所支出的费用，如信赖合同有效成立而购买房屋、机器设备或雇工支付的费用，或者为运送或受领标的物所支出的合理费用等；

因支出缔约费用或准备履行合同支出费用而失去的利息；

由于一方当事人在订立合同过程中未尽照顾保护义务而使对方当事人的人身受到伤害害所支出的医疗费用和因身体伤害而减少的误工收入；

由于一方当事人在订立合同过程中未尽通知、说明义务致使对方当事人遭受的财产上的实际损失。

（2）间接损失，即现有财产应增加而不增加，主要指因失去与第三人缔约机会或比日前更有利条件下缔约机会所受的损失。

这些直接损失和间接损失必须是在可以客观预见的范围内，即应比照《合同法》第113条规定的合理预见规则予以一定限制。当然，因一方当事人的缔约过失行为给对方造成损害时，受损害方有及时采取措施防止损害扩大的义务，没有及时采取措施防止损害扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。但因其防止损害扩大支出的合理费用，则应当由缔约过失方承担。

最后，对于信赖利益的赔偿，应当以履行利益为限度。

我国《合同法》第42条规定，缔约过失责任存在的四种情形：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）泄露或不正当地使用商业秘密；（四）有其他违背诚实信用原则的行为。

我国的缔约过失责任是规定在《民法通则》和《合同法》一些条款当中的，这样零散的规定，势必会消减其应有的法律地位。如果一项法律制度是通过零散的法律条文规定的，那么可想而知，这项制度的地位如何。

缔约过失责任的主要规定在我国合同法第42条。我们都知道，诚实信用原则其实是民法的帝王条款，只要在民事法律关系中有法律无法涉及的问题时，法官都可以援用诚实信用原则来断案。也就是说，此第三款援用诚实信用原则作为保底条款是没有实际作用的，因为即使没有这一款，法官同样也可以依据诚实信用原则来断案。

由于法律原则的抽象性决定了诚实信用原则的适用必须转化为具体的法律条文，而先合同义务这个概念就是条文化的诚实信用原则。然而，我国无论是民法通则还是合同法都没有对先合同义务进行规定，只是一味强调对诚实信用原则的违反，这自然在司法实践中会增添很多不便，法官只有依照自己对诚实信用原则的理解去断案。

由于《民法通则》和《合同法》只规定了缔约过失行为的几种情况，及其应承担的损害赔偿的法律后果，而对缔约过失责任举证责任方面只字未提。由于缔约过失责任也是民事责任的一种，因此，在举证方面我们可以适用民事责任的一般举证原则“谁主张谁举证”。但是，完全一刀切的认定谁主张谁举证，在某些情况下是不利于保护受害人的。

首先，我国《民法通则》第六十一条把缔约过失责任的适用范围仅仅只局限于民事行为无效或者被撤销这两种情形，而对于合同有效成立，或是合同变更但没有撤销，但在缔约阶段同样产生了违反随附义务的行为是否应该承担缔约过失责任，则没有具体规定。这显然是有悖于缔约过失责任的立法原则的。

我国合同法第42条对缔约过失责任仅仅只作出原则性的规定，即缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但是对赔多少、怎么赔却没有一个具体的规定。目前，也没有任何条文对此作规定，从而导致在司法实践中法官面对赔偿范围的问题往往无所适从，只有简单的比照违约责任和侵权责任进行判决。

纵观我国现行法律对缔约过失责任的规定，其内容结构是相当分散的，《合同法》、《民法通则》、《涉外经济合同法》对此都有所涉及。一项法律只有系统、完整的呈现，才能发挥其应有的作用。所以，我国应该系统、完整的把有关缔约过失责任的条款整合在一部合同法中，这样才能彰显其民事独立性。具体而言，在首条中，应该把缔约过失责任规定为一项基本原则，其后条文中明确规定缔约过失责任的概念、构成要件、适用范围、举证责任、责任承担方式、赔偿范围等方面，这样才具有结构上的完整性。

补充规定缔约过失责任的定义。既然缔约过失责任是一项独立的民事责任，它在法律条文中就应该有一个明确而完整的定义，合同法第42条及第43条都只字未提缔约过失责任这个概念，只是在条文中很抽象，很概括的规定一方造成另一方信赖利益的损失就应该承担相应的民事责任！对此本人建议在法律条文中明确规定：缔约过失责任就是指在订立合同过程中，也就是在双方进行磋商到合同成立的这一个阶段期间，缔约一方当事人，故意或者过失的因违反依诚实信用原则所产生的先合同义务而造成对方信

赖利益的损失，所应承担的民事责任。这样就能限制法官的自由裁量权，使其在断案时少了一份随意性。

法官在处理错综复杂的案情时需要一个能寻找本质的一个尺度。缔约过失责任作为一项独立的民事责任，法律应该规定其构成要件，只有这样法官才能正确拿捏此责任与侵权责任、违约责任的区别，本文认为，缔约过失责任也要从过失的主体、主观方面、客体、客观方面四个角度进行分析，并以此作为判断责任的基本法律依据。

我国列举式立法的两种情况作为缔约过失责任的典型情形存在着相当程度的不合理性。我国的立法把主观上是故意而行为上是最严重的方式以列举的方式罗列出来，就是想给法官一个断案的底线，即出现以上罗列的情况自然认定为缔约过失责任，超出这个范围就应该按照侵权法或违约责任去断案了。那么，如果程度低于所列之情形，并且又符合缔约过失责任的构成要件，该责任自然就属于缔约过失责任。列举式立法采用举重以明轻的方式很显然会给断案的法官太多可自由裁量的空间，这并不是采用列举模式立法所希望达到的效果，因为采用列举立法的目的就是为了能够让法官少些主观因素，多一些客观标准。

因此，要想真正达到给法官一个判案标准的目的，就应该把缔约过失责任中最常见的出现率最高的情形，作为缔约过失责任的典型情形。当然，要立法者脱离实际、闭门造车地想象典型情形也是不切实际的，而要求所有立法者去判案、断案也是不符合实际的。因此，要想订立一套符合我国国情的列举式立法，需要各个司法实践有意识地会集审判过程中依据缔约过失责任大量案子，然后将汇总、分类，以司法判例的方式汇编成指导册。立法者则根据各个司法判例筛选、整合提炼发生率高的情形，作为缔约过失责任列举式的立法规定。本人认为，只有这样的立法才符合我国的基本国情，也才能真正给法官提供一个相对客观的判案标准的目的。

在我国立法上，并没有对缔约过失责任的举证责任做规定，在司法实践中往往是借用传统侵权法中的“谁主张谁举证”的规则进行举证责任的划分。因为缔约过失责任的构成要件中包括有主观要件，这样的规定对举证人来说有一个不利之处，即要求受害方承担证明加害方主观上存在过失极为困难。一个人的主观心理状态，特别是过失的心理状态是需要大量的客观事实去进行佐证，大量的客观事实都要求受害方去寻找，增加了受害人寻求法律救济的成本。[viii]这样的结果就是，大家宁可私了或是不了了之，也不愿花大量的精力、财力、物力去打官司。立法上规定得再完美，法律也只能作为摆设而没有实际作用了，立法上对举证责任进行规定不仅必要而且还有实际意义。本人认为，我国应该以过错的形式为分界点

来规定举证责任。若加害方是故意的主观心态下，还是可以沿用侵权法的“谁主张谁举证”的举证责任规则。但是，在加害方是过失的主观心态下，这就要适用举证责任倒置。因为，由于在主观上不是故意，因此，在行为上表现得就不会那么的明显！在多数情况下，加害方仅仅只是一念之差而造成对方信赖利益的损失！在这种情况下，如果法律还要求受害方举证的话，就违背了“法律不强人所难”这一基本原则。

我国现今的立法把缔约过失责任的适用范围仅仅局限于合同无效或被撤销合同等情形是存在极大局限的，在合同有效成立的情况下，如果缔结合同的一方存在有缔约过失的行为是不承担缔约过失责任的，这样的规定是不合理的。把缔约过失责任的适用范围扩展到还包括合同成立的情况下，并不违反其立法宗旨，恰恰相反的是如果我们没有把其适用范围扩展到合同成立的情况下，那就是对该规定的缺失。因为更多的情况是，一方在合同缔结的过程中，没有履行法律所规定的通知、协助等先合同义务，并且也造成了对方的损失。但是，由于先合同义务毕竟是附属义务，对于它的违反是不影响合同成立的。

在合同有效成立的情况下，如果加害方没有造成违约行为的话，受害方在缔约之际的损失也就只能由自己承担了。在此情况下，对受害方来说是相当不公平的，同时也不符合缔约过失责任的立法宗旨。因此，把缔约过失责任的适用范围扩展到包括合同成立的情况下是非常有必要的。

（七）规定缔约过失责任的赔偿范围

赔偿范围是独立民事责任的一项必备要件，它不仅为法官断案提供了标准，同时也为受害方的诉求提供了范围。但是，在我国的立法中却没有对缔约过失的赔偿范围进行规定，司法实践中法官常常是比照违约和侵权的赔偿范围来判赔。大多数学者们认为该范围包括直接损失和间接损失，但是这些损失之和以不超过履行利益为限。如果法官长期以违约责任和侵权责任为参考进行断案，显然是不合理的。本人认为，我国应该在立法中作出修正，即该项责任的承担范围包括直接损失和间接损失并且应该完全赔付，就是受害人有多少损失就赔付多少损失。为了避免无限的赔付，可以以双方当时缔约时可预见的损失为上限。

结语

从德国第一次引进缔约过失责任制度到最后各国的纷纷效仿，足以说明该制度是顺应时代发展的，是社会高速发展时期经济基础对上层建筑的需求。它动摇了了“无合同则无责任”的绝对自由主义理论，弥补了缔约阶段不受法律保护的缺陷，它的出现与发展是社会对利益与公平之间的重新考量，具有历史的必然性。作为经济与贸易同样飞速发展的中国，对于缔约过失责任的引进不是偶然，也不是跟风，而是真真切切的需要。由于缔约过失责任的最终建立对于完善我国法律义务体系，健全和完善债法体系，以及规范社会经济生活中日益增长的缔约行为等都有着重大影响和作用，因此也可以说是我国债法及合同法建设的一大进步。但是这些规定还是比较抽象、简单，内容不是很完善，操作性较差，比如在损害赔偿的范围等其他方面仍未明确，有待在以后的立法中予以充实和改进。由于本人能力有限，对于该问题的研究尚处于初级阶段，本文中有诸多不足之处，拜请多多指导。

[i] 柳经纬：《债权法》厦门大学出版社 2005年2月第2版 ，第118页。

[ii] 林诚二：《民法上信赖利益赔偿之研究》（三），《法学丛刊》，第72期。

[iii] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，2005年1月修订版，第83-84页。

[iv] G·H·特雷纳尔：《国际比较法百科：违约救济》，图宾根大学出版社，1972年版，第99页。

[v] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2008年第2版，第47页。

[vi] 王利明、崔建远：《合同法》，法律出版社1999年版，第163页。

[vii] 王玉秀：《论缔约过失责任》，中国民商法律网，判解研究。

[viii] 朱璇：《论缔约过失责任的立法局限及完善》