假冒注册商标罪，是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。实践中，假冒注册商标罪疑难问题主要表现在对同一种商品、相同商标以及本罪的实行行为的不同认识。本文结合刑法和商标法的相关规定，运用刑法学和商标法学的相关原理，试图从部门刑法学的角度，对上述三个问题提出自己粗浅的看法，以求教学界同仁。

一、同种商品的认定

同一种商品与类似商品是商标法中的重要概念。以注册商标核定使用的商品为参照，存在三类商品，即注册商标核定使用商品的同一种商品、注册商标核定使用商品的类似商品、其他商品，因此，也就相应地存在两个界限，即同一种商品与类似商品之间的界限，类似商品与其他商品之间的界限。在商标法中研究的重点是类似商品与其他商品的界限问题，而对同一种商品与类似商品之间的界限则没有给予更多的关注。这是由于商标专用权的保护范围决定的。商标专用权的保护范围也就是商标禁止权的范围，根据商标法的规定，商标注册人有权禁止他人未经其许可，在同一种商品上或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的权利。具体而言，商标注册人有权禁止以下四种行为：（1）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为；（2）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的行为；（3）未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标的行为；（4）未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为。上述四种行为也就是商标法规定的假冒注册商标行为，行为人只要实施上述任何一种行为，都构成侵权。从认定商标侵权角度看，严格区别同一种商品与类似商品并没有多大的现实意义，即使不能够认定有关商品为同一种商品，也可以认定为类似商品。因此，商标法中对同一种商品的研究也没有给予更多的关注，研究更多的是类似商品问题，类似商品与其他商品的界限问题，而不是同一种商品与类似商品的界限问题。但是，由于我国刑法规定的假冒注册商标罪的成立条件是行为人必须在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，所以同一种商品成了认定假冒注册商标罪与非罪的重要问题，同一种商品与类似商品的界限问题在刑法中反而凸显出来，成了刑法学不得不解决的问题。

那么，什么是同一种商品？理论上有不同的看法。有的学者认为，同一种商品是指完全相同的商品或者同一品种的商品或者同一商品名称的商品，在商品的性质和用途上基本相同；还有的学者认为，应当按照商品的原料、形状、性能、用途等因素以及习惯来判断，同一种商品一般指名称相同的商品，或者名称虽不同但所指的商品是相同的商品。有些商品的原料、外观不相同，但从消费者情况考虑，两者在本质上有同一性，应视为同一种商品。比如，自行车用的车架、车条、车轮、车圈用途不同，但在自行车零部件这一概念上也应属于同一商品。上述各种观点从不同的角度对“同一种商品”作了界定，各有一定的道理，但是也有值得商榷的地方，它们共同不足之处在于没有分清两个层次问题。第一、在分析判断同一种商品时，首先要解决案件中所涉及的商品（下文称之为“待认定商品”）与什么商品属于同一种商品，也就是解决判断同一种商品的参照商品问题。第二、用什么标准来判断“待认定商品”与“参照商品”属于同一种商品。

(一) 认定同一种商品的参照商品应当是注册商标核定使用的商品

判断同一种商品首先遇到的问题是，认定同一种商品的参照商品问题。因为，所谓同一种商品必然是指案件中所涉及到的商品与某种商品属于同一种，只有与一定的商品相比较而言，才能够谈得上是同一种商品，也就是首先应当确定认定同一种商品的参照商品。对此，上述几种观点都没有说明认定同一种商品的参照商品，因此，也就找不到判断同一种商品的前提。比如，上述有的观点认为，同一种商品是指完全相同的商品，或者指商品的性能、用途和原料等都相同的商品，到底是与什么商品完全相同，与什么商品在性能、用途和原料等都相同，是与注册商标核定使用的商品相同，还是注册商标实际使用的商品相同，还是与商标所有人申请注册的商品相同，则没有明确说明。实践中，注册商标核定使用的商品可能包括多种商品，而商标注册人实际上可能只在其中一种商品上使用其注册商标，如果行为人假冒了核定使用商品中的其他几种商品，是否也可以认定为同一种商品？比如，商标注册人在《商标注册用商品和服务国际分类表》第12类车辆，陆、空、海用运载器上注册商标，核定使用的商品是第12类1204商品类似群中的自行车，三轮车及其零部件和1206商品类似群中的轮椅，手推车，儿童车。但是，注册人自注册商标后，一直没有生产三轮车、手推车、轮椅和儿童车，只是在自行车及其零部件上使用其注册商标，而行为人只在其所生产的三轮车和手推车上使用了注册人的商标。自行车与三轮车、手推车显然不是一种商品，如果以核定使用的商品作为认定同一种商品的参照商品，那么，行为人在三轮车、手推车上使用他人注册商标就是在同一种商品上使用了注册商标，情节严重的，则构成犯罪；如果以注册人实际使用的商品为参照商品，那么，行为人在三轮车、手推车上使用他人注册商标就不是在同一种商品上使用了注册商标，也就不构成犯罪。

我们认为，认定相同商品的目的在于对商标注册人的商标权利的保护。根据我国商标法的规定，注册商标专用权，以核定使用的商品和核准注册的商标为限，因此，认定同一种商品的参照商品应当是注册人核定使用的商品。商标注册人在日常生产、经营中使用注册商标的情况不外乎以下几种情况：（1）在核定使用的所有种商品上都使用了注册商标；（2）超出了核定使用商品的范围，将注册商标用于其他没有核定使用的商品上；（3）在核定使用商品中的某种或者某些种商品上使用了注册商标，也就是实际使用商标的商品仅为核定使用注册商标的一部分；（4）实际使用商标的商品仅为核定使用注册商标的一部分，同时又超出了核定使用商品的范围，将注册商标用于其他没有核定使用的商品上，也就是第三、四种情况都有。

第一种情况下，判断同一种商品的参照商品应当是注册人核定使用的商品，对此不存在异议。第二、四种情况中，注册人在核定使用商品以外的其他商品上使用其注册商标，是一种冒充注册商标的违法行为，法律不仅不予保护，还应当由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款。因此，判断同一种商品当然不能以这种在核定使用商品外实际使用的商品作为参照商品。否则，就意味着对商标注册人在核定使用商品以外的其他商品上使用其注册商标的行为予以法律保护。第三种注册人只在核定使用的部分商品上使用注册商标时，判断同一种商品应当以实际使用的商品为参照，还是以核定使用的商品为参照。我们认为，还是应当以核定使用的商品作为判断同一种商品的参照商品。行为人未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用了与其注册商标相同的商标，虽然该种商品上还没有实际使用这种注册商标，但是行为人的行为仍然侵犯了商标注册人的合法权利，也同时造成了消费者的误认，欺骗了消费者。商标法明确规定，商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，而不是以核准注册的商标和实际使用的商品为限。如果仅按照商标注册人实际使用的商品作为判断商品是否相同的参照商品，也就意味着对没有实际使用的商品上的商标专用权不予保护。在实践中，存在着大量的备用商标和防御商标，而这些商标在实践中往往并不实际使用，如果以商标注册人实际使用的商品作为参照，对备用商标和防御商标就无法给予法律保护，自然侵犯了商标注册人的合法权益，设立这类商标制度也就失去了意义，此其一。其二，无论是备用商标还是防御商标，在申请注册时都需要公告，向社会和广大消费者公开该商标图样和核定使用的商品，因此，商标注册人虽然没有实际在有关商品上使用其注册商标，如果其他人在该种商品上使用与其注册商标相同的商标，也会消费者对商品的来源产生错误认识，欺骗消费者，损害其利益。尤其是防御商标，被防御的商标一般是驰名商标，有的国家还明确规定被防御商标必须是驰名商标，由于驰名商标知名度高，社会影响大，虽在其他商品上使用该驰名商标，也有造成消费者误人的可能，这也是为什么许多国家将驰名商标的保护范围扩大到核定使用的商品的同种或者类似商品以外的商品上的原因。

（二）判断待认定商品与参照商品是否属于同一种商品应采用综合标准

在解决了判断同一种商品的参照商品后，还需要进一步解决根据什么标准来判断待认定商品与参照商品属于同一种问题。我们认为，判断相同商品时，应以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，以商品的通用名称和用途作为主要标准，同时还应当参考商品的主要原料、消费对象、销售渠道等因素。待认定商品如果与参照商品属于同一种商品，那么，它们在《商标注册用商品和服务国际分类表》中所属的类别相同，通用名称和用途也应当相同。因此，在判断待认定商品与参照商品是否属于同一种商品时，首先应当确定参照商品属于商品分类表34类商品中的哪一类，其通用名称和用途是什么，然后再判断待认定商品是否也属于该类，其通用名称和用途是否也与之相同。如果两种商品均属于商品分类表中的同一类而且名称、用途也相同，则它们属于同一种商品。下面我们对上述引用的有关自行车用的车架、车条、车轮、车圈是否属于同一种商品进行评析以进步说明如何认定相同商品。第一、如果注册商标核定使用的商品为第12类自行车用的车架、车条、车轮、车圈等自行车配件，那么，行为人无论在车架、车条、车轮还是在车圈上使用与该商标相同的商标，都属于在相同商品上使用了与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成犯罪。第二、如果注册商标核定使用的商品为第12类自行车整车，那么，自行车用的车架、车条、车轮等虽然与自行车同属于商品分类表中的第12类，但是其通用名称和用途显然不同，自然不能认为是同一种商品。第三、如果注册商标核定使用的商品为第12类自行车车架，那么，自行车的车条、车轮、车圈等自行车配件通用名称和用途也显然不同，也不能认为是同一种商品。可见，自行车用的车架、车条、车轮、车圈等是否属于同一种商品并不能泛泛而谈，而应当先确定判断相同商品的参照商品。

在认定商品是否相同时，应当将商品分类表、商品通用名称和用途结合起来综合分析，如果只使用其中一个标准进行判断就有可能发生错误。实践中，有些商品的名称虽相同，但在商品分类表中的类别和用途不同，比如，手套，就分为第10类医用的手套，第24类洗涤用的手套，第25类日用的手套，第28类竞技用的手套，虽都称为手套，但是它们并不是一种商品。有的商品有几个名称比如手机与大哥大，电脑与计算机等其名称虽不同，但所指的商品实质上是一种商品，在商品分类表中属于同一类别而且用途相同，只是不同称呼而已。

二、相同商标的认定

刑法中，由于构成假冒注册商标罪要求是相同商标，故相同商标、相同商标与近似商标之间的界限问题也成为刑法中认定假冒注册商标罪罪与非罪的重要问题。由于事物本身的复杂性、多层次性和多样性，不可能存在两个完全相同的事物，事物之间总是在某些方面或者某个层次上存在一定的差异，所谓的相同只是相对而言，是事物在某个方面的相同。因此，认定两商标是否相同只能是根据一定的标准，从相对意义上讲在某个方面或者某些方面两个商标相同。问题的关键在于用什么标准和在什么方面认定商标是否相同。这得从商标的构成、要素和功能等方面寻找答案。

（一）相同的商标是指构成要素以及由构成要素组成的图样在音、形、义方面相同的商标（客观标准）

商标是由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合构成，其功能在于表明商品或者服务的来源并区别同类商品或者服务。商标之于商品（或服务），犹如姓名之于人。特定的姓名与特定的人相联系，特定的姓名代表了特定的人。商标也是如此，特定的商标与特定的商品相联系，代表着特定商品的不同来源、质量、信誉，相同商标所代表的商品的来源、质量、信誉也相同。消费者一般也是根据商品的商标来区分不同商品，做出选择的。因此，我国商标法规定，申请注册的商标，应当有显著性，便于识别。这里规定的商标的显著性（又称商标的可识别性），是指商标从总体上具有显著的特征，便于识别，人们可以借助商标把不同经营者的商品或者服务项目区别开来。那么，商标之间是如何相区别，如何获得显著性的呢？根据我国商标法第8条的规定，可以获得注册的商标必须是可视性标志，包括二维（平面）可视性标志和三维（立体）可视性标志。在有的国家，已经出现了气味商标、音响商标和电子数据传输商标等其他非可视性商标，这些商标之间的相同与不同当然与可视性商标之间的相同与不同有所区别。气味商标之间的区别必然是商标之间在嗅觉上的不同，音响商标之间的不同必然是商标之间在听觉上的不同，而可视性商标之间的不同也只能是商标在视觉方面的不同。可视性商标在视觉上的差异是通过商标的构成要素表现出来的。1993年商标法规定，构成商标的要素只有文字、图形及其组合。现行商标法则规定，文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合都是商标的构成要素，成千上万的商标正是上述要素以及不同要素的组合设计而成的图样。因此，认定商标是否相同只能根据商标的上述构成要素以及要素组合的图样。具体地说，对于文字、字母、数字而言，组成商标的文字、字母、数字的读音、含义以及由文字、字母、数字构成的形状相同；对于图形而言，图形和色彩组成的外观形状以及由图形表达的含义相同；对于由上述的要素组合而言，文字、数字、字母既有自己的读音、含义，又有自己的外观形状。上述所讲的外观形状、读音和含义，就是通常所讲的商标的三要素，简称形、音、义。所以会出现相同商标、近似商标，就是因为构成商标的三要素出现相同或者近似。商标的相同所指的就是这三个要素的相同，而不是商标图样大小、图样印刷质量、图样美观程度等其他方面的相同。当两个商标之间存在外观形状、读音和含义相同的时，一般情况下，普通消费者就会产生误人或者混淆。由于商标的组成要素不同，不同种类的商标判断其是否相同的具体标准也不同。

1．文字商标、数字商标、字母商标。文字商标、数字商标、字母商标，分别是指仅有文字、数字、字母组成，不含文字、数字、字母以外的任何图形成份的商标。相同的文字商标、数字商标、字母商标，分别是指构成商标的文字、数字、字母不仅字音、字形、字义相同，而且文字、数字、字母的字体也相同。

2．记号商标或者图形商标。记号商标是指无任何文字，仅由某种记号构成的商标。图形商标是指无任何文字，仅由图形构成的商标。从广义上讲，图形商标也可以算是记号商标。所不同的是，记号商标的图形简单，如▲记号、半月记号、半圆记号等，而图形商标的图形结构复杂，如一幅山水图形、一座寺庙、一口古井等。图形可以是具体的图形，也可以是抽象的图形，甚至可以是虚构的图形，只要具有显著性，易于识别，都可以作为商标。相同的记号商标或者图形商标是指记号、图形和色彩组成的外观形状以及由记号、图形表达的含义相同的商标。

3．组合商标。是指由文字、数字、字母、图形组合而成的商标。相同的组合商标则是指组成商标的文字、数字、字母读音相同，文字、数字、字母、图形以及整个商标图样的外观形状、含义相同的商标。

另外，根据我国商标法的规定，除了存在平面商标外，还有立体商标，也就是商标法规定的三维商标。所谓立体商标，是指以商品的外形或者包装作为商标。比如，产品的容器、饮料瓶、酒瓶、香水瓶以及与商品本身联系紧密的装潢作为商标。对于立体商标给予法律保护，相应地也就存在着对立体注册商标假冒的问题。但是，根据新商标法的规定，提出立体商标注册的申请在2001年12月1日以后才能受理，所以假冒立体注册商标的犯罪我国目前还没有，假冒立体注册商标犯罪特点目前还没有实证资料可以应用分析。故此处不再对假冒立体注册商标犯罪展开论述。值得一提的是，立体商标是以产品的外形或者产品的实体包装作为商标的，而产品的外形或者实体包装本是工业品外观设计。著名的立体商标“可口可乐”瓶原也是工业产品的外观设计，由于工业产品的外观设计的保护期不像商标的保护期那样，可以无限地申请续展，过了期限就被认为失去了新颖性不再受到保护。而作为商标注册，按期续展下去，就可以得到长期的保护。但是，对于工业产品的外观设计我国是运用专利法进行保护的。根据法律的规定，未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、进口外观设计专利的，构成专利侵权，应当承担相应的民事责任，但不构成犯罪。同样一个外观设计，如果申请商标就可以受到刑法的保护，如果申请专利却不受刑法的保护，这样就存在对外观设计法律保护的协调问题。

（二）两类不同性质的“相同”（主观标准）

从绝对意义上讲，没有任何两个商标是相同的，所谓相同的商标只是根据一定的标准在某一个方面或者某些方面的相同。如果再深入分析，就会发现，即使从相对意义上讲，也存在两种不同性质的相同——客观上的相同和视觉上的相同。客观上相同的商标是指不随人的视觉差异为转移的客观上相同的商标。具体而言，构成商标的文字、图形、数字、字母等要素的音、形、义以及商标图样的形、义在客观上相同，不因观察主体的视觉差异而有所不同。视觉上相同的商标是指构成商标的文字、图形、数字、字母等要素的音、形、义以及商标图样的形、义在视觉上的相同。客观上相同的商标不因观察的主体、观察的环境、观察的时间、地点、距离的差异而有所不同，视觉上的相同随着观察主体、观察环境、时间、地点、距离的差异而可能出现不同。比如，对于两个商标，一般消费者以一般的注意力观察时，可能认为是相同的，而商标专家观察时就可能是不同的；将注册商标与涉嫌侵权的商标置于不同的地方观察，可能认为是相同的，如果再将上述两个商标放在一起进行比较，可能就会发现两者是不同的。因此，说两个商标相同，就存在是客观上的相同，还是视觉上的相同以及谁观察的相同的差别。那么，假冒注册商标罪中的相同商标应当是哪一种意义上的相同。可以认为，理论上对相同商标的不同理解，正是对此问题做出不同回答的结果。