以科学的发展观正确规范民商审判与调解的关系

作者 郑鹏

伴随着新时期司法体制改革的不断推进，以及建设有中国特色的法治社会理想的不断深入人心，我国当下的司法观念在新任王胜俊院长“三个至上”、“司法为民”治院思想的指导下发生了重大变化，重新回到了全心全意为人民服务的立院宗旨上来。办理民商事案件作为基层人民法院的主要工作，为了克服案多人少、申诉上访、判而不终、判而不履等司法难题，调解作为一种低成本高效率化解纠纷的手段受到了空前的重视与推动。某些县市基层人民法院的民商事调撤率达到了90%以上，个别基层人民法庭更是达到了100%的调撤率。在60%以上的调撤率作为一项硬性业绩考核指标的推动下，全国基层法院各种各样的调解经验与方法层出不穷，调解工作取得了令人瞩目的成绩。

但是任何事物均有其两面性。调解不是万能的。调解作为一种有着悠久历史文化传统的解决纠纷的方式已经作为一种有着强大生命力的法律文化溶入到中国人的法治基因之中。中国现代司法发端于清未沈家本的晚清司法体制改革。调解产生于中国特有的和诣文化氛围之中，与现代司法提倡的被动中立、消极对抗审判原则和权利本位主义价值观不可避免地会发生冲突与相互切合。针对当前民商事审判中片面强调调解和“马锡五式的办案方式”，推崇 “调解优先”，过分夸大调解在办理民商事案件中的作用的现像，笔者认为这是不符合科学地发展观的，也是极为错误的。

调解一旦作为法院处理案件的一种手段，就完全不同于民间调解与行政调解，它代表着国家的司法权威与法治水平。调解相对于审判的优势是不言自明的，本文不作论述。但调解权的滥用对于树立司法权威，让人们自觉地守法而减少诉讼，坚定对司法的信仰却起着相反的作用。调解活动往往是以牲牺某一方当事人的某种正当权益而达成的妥协，不符合法所提倡的权利义务对等、责任与过错衡平的原则。如果办案人员不正当的滥用调解权，违背当事人的意愿达成调解协议，不仅当事人得不到纠错救济权，而且会丧失对司法的信心，进而选择申诉上访。

如何充分发挥调解在民商事案件办理过程中的优势，避免其缺陷呢？笔者认为，应当以科学的发展观为指引，本着实事求是的态度来认识并规范民商事案诉讼中审判与调解的关系，确实做到司法公正和司法为民。从理论和司法实务上应当着重厘清以下观点：

一、调审应当分离，而不是对接。民商事审判活动有着极其严格的程序正义与实体正义要求，具有鲜明地规范性、专业性与职业化特点。它是司法权威的直接体现与国家法治水准的直接载体，容不得半点变通。调解活动具有高度的灵活性、变通性和与“世俗性”；保持社会关系的稳定，强调对社会关系的短期修复是其价值追求。因此，审判与调解有着各自独立的价值取向，不应当也不可能对接。调解的失败并不意味着肯定判决的价值。判决的成功也并不意味着否定调解的价值。这就如同苹果永远不能同桔子相比较一样。笔者认为调解与审判作为有着完全不同价值取向的程序，在民商事审判中是各自独立并存的。这种客观性质决定了调审应当分离而不是对接。

二、调解活动必须接受审判人员的审查，而不是相互配合。

笔者强烈反对办案法官又审又调。审判活动应当严格遵守中立原则、被动原则、消极原则与纠错原则。而调解不仅具有积极主动原则和非纠错原则，还可以有单方面原则、私密性原则。承办法官又审又调，极易先入为主、以审压调、甚至将自己的主观偏好宣示给当事人。调解的结果亦无纠错救济程序，现行《民事诉讼法》仅在第一百八十二条对其行了简单规定，极易产生义务的逃避与减少，甚至是显失公平。当事人在调解过程中是否遵守了平等自愿的原则也缺乏有效的监督制约程序。又审又调，不仅严重影响司法中立原则，而且承办法官到当事人家中做工作、穿着法袍与当事人谈话甚至是辩论亦有损司法尊严。

承办法官的职责是依法审判，恪守被动、中立、消极原则，做到程序正义与实体正义。笔者认为调解活动应由承办法官委托法官以外的人员来主持，比如：法官助理、人民陪审员、人民调解员，或者是成立专门的类似人民陪审团的调解组织等等。但调解的结果必须由承办法官进行自愿、合法、公平三原则的审查，然后制作发放调解文书，并由法官承担责任。如果未能达成和解，则应当继续开庭审理，依法判决。

三、调解先行，而不是调解优先。法律制度的运行离不开特定的社会文化背景。调解作为土生土长的解决纠纷的一种有效方式有其独特的实用价值。调解究其本质，是一种在中庸和谐文化状态下的利益搏弈过程。尽管其有着无法代替的独特价值，但是在司法活动中它的弱司法性特征决定其不能作为案件办理的主要方式。如同战争的最高价值目标是和平一样，诉讼的终极价值目标是非诉。调解这种独特搏弈活动不能实现非诉的终极目标，只能换来暂时或局部的“案结事了”，而不能实现整个社会的长治久安。所以，调解无所谓优先。确切地说，调解应作为相对审判活动的先行程序来独立启动。

四、调解权的规范性限制。具有强制效力的调解权不仅仅是一种办案手段，而且是名副其实的一种司法权。任何权力都应当受到监督与限制，调解权当然不能例外。笔者认为应有以下限制性原则：

（一）间接行使的原则。调解活动必须严禁承办法官本人直接行使，而应由其委托他人来行使，以确保司法中立。

（二）接受审查的原则。即调解结果应由承办法官进行审查并承担责任。以上两原则前文已有详细论述，在此不再进行论证。下面着重谈一下其他五项限制性原则。

（三）公开透明的原则。现行调解制度允许单独会见当事人、允许“背对背”做工作，缺乏公开透明性。调解权作为一种司法权力的运用，则其公正性就会遭到怀疑。笔者认为在民商事案件的处理过程中，调解活动同样要做到公开透明，不搞秘密调解。

（四）制度化原则。调解权作为与审判权并驾齐驱的司法权，其规范性法律文件仅有《民事诉讼法》与《适用简易程序审理的若干规定》的部分条款，难以与大量的民商事调解活动相适应。特别是在目前全国法院推行“大调解”的背景下，及时出台对调解活动的具体规定或司法解释，将调解活动纳入制度化、规范化的轨道无疑是必要的。

（五）期限原则。审理期限的设置是为了追求法的效率价值。现行的调解活动不计算在审理期限以内，虽然并不违反民事意思自治的原则，但却置司法效率于形同虚设，极大地损害了司法权威。笔者认为，调解权也应当有合理的期限。双方当事人可以对调解期限协商一致并得到法官准许后方得以实行，防止以调解期限不计入审理期限为由导致案件久调不决。

（六）显失公平无效原则。调解协议达成以后具有终局性效力，却又缺乏纠错机制的救济。要启动再审程序，根据现行法律法规仅凭调解协议是无法立案的。因为当事人难以找到启动再审的依据与证据。在司法实务中，调解协议达成后又返悔提请再审的案件住住是显失公平的案件。其原因很复杂，但事后救济程序因为协议是双方当事人自愿的达成的，事后又找不到不是自愿达成的证据，难以立案。当事人只得选择上访。笔者认为，对于调解案件应当确定显失公平无效的纠错原则，以保证当事人有救济的权利。

（七）履行风险提示原则。针对调解一方有可能通过调解减少诉讼标的且又不履行的恶意调解行为，作为承办法官应当有义务通知调解人员向另一方当事人提示履行风险义务，以防止当事人利用调解逃避债务。