也谈广州日报《我家的高级会所咋变了街市？》
――以律师视角分析虚假广告
广东博厚律师事务所　周滨律师
广州日报刊登了《我家的高级会所咋变了街市？》一文，文中提及淘金华庭的开发商将许诺修建的高级会所改成了菜市场，小业主的安全、卫生、宁静的生活将可能被臭气熏天、污水横流的肉菜市场环境打破。业主们在愤怒之余，都希望通过一切手段来捍卫自己的利益，那么小业主遇到开发商作虚假广告时该如何应对呢？本律师试从开发商虚假广告的角度谈谈自己的看法。
一、收集相关证据，向工商行政管理部门、房地产管理部门投诉。
《房地产广告发布暂行规定》针对房地产开发商的广告发行作了详细的规定。其中第二十一条规定，违反本规定发布广告，依照《广告法》有关条款处罚，《广告法》无具体处罚条款的，由广告监督管理机关责令停止发布，视其情节予以通报批评，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。如果经主管部门认定构成虚假广告，可责令开发商限期改正，逾期不改的可通过新闻媒体曝光，并根据《房地产开发企业资质管理规定》，在年检中予以降级或者注销资质等级。因此，小业主可以把以前开发商售楼时所发放的广告宣传单收集起来，附上相关的投诉材料向主管部门投诉，主管部门将进行调查，经核实构成虚假广告的，会作出相应的行政处罚。
二、准备相关证据，向法院提起违约之诉。
如果小业主认为开发商的行为构成欺诈，有权向法院提起诉讼，要求开发商承担违约责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。据此，如果小业主要主张相关的权利，应循以下诉讼途径解决：
小业主作为原告，以开发商为被告提起民事诉讼，要求开发商基于《商品房买卖合同》承担违约责任。但是，小业主在主张此项权利时，应承担相关的举证责任。
首先，要举证证明开发商的销售广告和宣传资料对小区的相关配套设施的说明和允诺具体确定。因此，售楼宣传单上如果只有比较笼统模糊的描述，比如文中提到的业委会出示的《售楼宣传单》，上面只注明了首二层为特色配套。这个证据不足于证明配套设施的说明具体确定。因为，特色配套的范围非常广泛，可以包括休闲会所和商场，也可以是菜市场。不符合司法解释中"具体确定"的范围界定。因此，小业主还要收集销售广告中含有"二楼规划为高级会所或相关的配套休闲设施"的资料。否则属于举证不能，可能承担败诉的后果。
其次，小业主还要举证该虚假广告宣传对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定产生了重大影响。实践中，这方面很难提供相关的书面材料予以证明，只能由审判法官根据日常生活经验法则进行判断，对比广告宣传与实际情况的差异进行分析，来判断虚假广告是否会影响到合同订立和房价款的确定。
第三，如何向开发商提出索赔数额？这是实际诉讼过程中一个非常棘手的问题。即便法院最终认定开发商的虚假广告构成了违约，那究竟要承担多少违约责任？具体的赔偿数额如何计算？法院一般会根据违约造成的损失来要求开发商承担赔偿责任，那应当如何计算小业主因为开发商的虚假广告行为给自己造成的损失呢?根据相关的司法实践，一般法院会由有资质的房地产评估公司对小业主的损失进行评估，得出一个具体数额来作为小业主索赔的依据。但是，本案中楼盘的高级会所变成了肉菜市场，如何评估对小业主所购房屋造成的损失，这也是个很难量化的问题。况且，这几年房价水涨船高，当初买房时的房价款到现在已经涨了很多，单从房价来看，虚假广告并没有直接导致物业的贬值。即使评估了相关的损失，估计数额也不会很高，再加上小业主办案所花费的时间、精力和律师费用以及法院的执行难问题等因素的阻挠，小业主维权的积极性也会大打折扣。很多小业主在考虑到高昂的诉讼成本后，就可能选择放弃相关的维权行动了。
三、小业主能否提起解除购房合同之诉？
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。从上述司法解释分析，首先，小业主如果要解除与开发商签订的商品房买卖合同，应自解除权发生之日起一年内行使，即在得知会所要变成菜市场之日起一年内提起诉讼。如果过了这一年的除斥期间，解除权即行消灭。其次，解除权的行使条件是合同的根本目的不能实现。在本案中，订立商品房买卖合同的根本目的是满足消费者的住房需求，开发商的虚假广告宣传一般不会构成根本违约。因此，法院一般不会支持小业主要求解除购房合同的诉讼请求