民事上诉状

上诉人（一审原告）：张CW 性别：男，XXXX年XX月XX出生，汉族，住WZ市LW区海滨街道HY路XX号.公民身份号码:123456789012345678. 电话：18258228635

被上诉人（一审被告）：张ML 性别：1946年1月28日出生，汉族，住WZ市LC区XCDDXT大厦XXF室.公民身份号码: 09876543210987654X. 电话：13806891878

上诉请求：

一、请求依法撤销（2011）温鹿民初字第1920号民事判决书。

二、依法改判确认WZ市LW区LT张氏祠堂仿古部分由上诉人设计；改判被上诉人在判决生效后支付给上诉人设计费人民币￥90000元；改判被上诉人在判决生效后支付给上诉人逾期付款违约金，按￥90000元本金、年利率5.35%，自2008年12月31日计算到判决生效时止。

三、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实：

2006年夏，被上诉人代表LW区LT张氏祠堂理事会因浙江嘉华建筑设计研究院有限公司设计出的祠堂重建施工图没有祠堂重建所需的仿古部分，故要求上诉人设计祠堂的帽檐部分（仿古部分）和浙江嘉华建筑设计研究院有限公司的其他设计图一起以供祠堂重建招标之用，上诉人按照被上诉人的要求画出了主要的几张图纸提供给被上诉人招标之用。上诉人参加了随后进行的祠堂重建施工工程的招标（非正式招标，属于议标）并以￥26万元的施工费和￥1万元的安全费中标，之后，被上诉人代表LT张氏祠堂理事会和上诉人签订了《工程承包协议》，在2008年底，祠堂施工完毕，上诉人从被上诉人处拿到￥30多万元的工程施工款项（含增加的工程量部分），被上诉人代表的LT张氏祠堂理事会在2008年12月31日为祠堂竣工摆了竣工酒并于同日正式启用，上诉人在当日口头向被上诉人提出支付帽檐部分的设计费用，结果被上诉人予以拒绝。

2010年4月、2010年8月，上诉人曾分别向鹿城区人民法院、LW区人民法院提起诉讼，鹿城区人民法院的（2010）温鹿民初字第1022号《民事裁定书》以被上诉人不是适格的被告而驳回上诉人的起诉，LW区人民法院的（2010）温龙民受字第2号《民事裁定书》以被上诉人和LT张氏祠堂理事会皆不是适格被告而不予受理，上诉人就不予受理裁定上诉至温州市中级人民法院，温州市中级人民法院在2010年10月26日作出（2010）浙温民受终字第0074号《民事裁定书》确认了被上诉人的被告资格，撤消了（2010）温龙民受字第2号《民事裁定书》，裁定本案由LW区人民法院受理，LW区人民法院受理后以被上诉人张ML是本院退休法官提出整体回避，温州市中级人民法院指定鹿城区人民法院审理，2010年12月23日案件资料移送到了鹿城区人民法院，在鹿城区人民法院开庭审理后，因上诉人的代理人迫于其他压力与上诉人解除代理关系而致使上诉人只能在2011年3月9日自行撤诉。2011年8月8日，上诉人委托了外地律师后再次在鹿城区人民法院提起民事诉讼，要求被上诉人承担付款责任，鹿城区人民法院的（2011）温鹿民初字1920号《民事判决书》驳回了上诉人的诉讼请求。

理由：

（2011）温鹿民初字1920号案件一审程序违法，《民事判决书》证据认定错误、认定事实不清、适用法律错误从而导致判决错误。

一、一审开庭审理程序违法

一审法院在上诉人和被上诉人都没有申请的情况下，开庭之前就依职权调取了LT张氏祠堂重建工程集资明细表和祠堂照片作为被上诉人的证据使用，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定。因此上诉人有理由认为：本案一审法官利用职权帮助被上诉人。

二、一审判决证据认定错误

上诉人提交的证据7和被上诉人提交的证据4，虽然图纸的落款都是“浙江嘉华建筑设计研究院有限公司”，但是其证明对象不一致，上诉人证明这套图纸不能施工出LT张氏祠堂这一建筑物，而被上诉人证明的对象是LT张氏祠堂是按照这套图纸施工的，如果认定这组证据的真实性合法性，那么，没有任何其他证据佐证也不可能得出这组证据就证明了被上诉人的主张，在判决书中这2份证据能证明的内容完全属于一审法官的主观臆断。上诉人对这组证据的质证意见是：没有证据证明这套图纸是浙江嘉华建筑设计研究院有限公司设计的、且不符合国家的法律法规规定，根据这套图纸无法建造出目前的LT张氏祠堂。而且事实上根据这套图纸是根本无法进行造价预算、工程施工的。

被上诉人在一审过程中提供的证据2和证据5，出具者分别是LT张氏祠堂理事会和普门张氏大派LT宗祠管理委员会，一审判决已经否定了这2个组织的民事诉讼主体的资格，也就是说在法律上已经否认了这个组织的存在，不存在的（非法的）组织出具的证明，哪里来的真实性和合法性？但是一审判决却采信了这2份由非法组织提供的证据。上诉人在稍后的陈述中将证明这2个组织的非法性。

上诉人提供的证据6：依法成立的WZ市LW区文博馆的证明却被一审法官认定为内容的真实性无法核实。

另外，一审判决在证据认定上前后矛盾：上诉人一审提交的证据3，在一审判决书中认定双方无争议的事实这段已经予以采信了，而到了第二争议焦点这段又变成了：其内容的真实性无法核对。根据本案一审判决：上诉人在一审中的证据3其真实性、合法性、关联性到底是不是已经确认尚没有定论。

在证据认定上：上诉人再次有理由认为一审法官利用职权帮助被上诉人。

三、LT张氏祠堂理事会和普门张氏大派LT宗祠管理委员会属于非法组织

《中华人民共和国民事诉讼法》第三条确定的民事诉讼当事人只有：公民、法人、其他组织这3类。LT张氏祠堂理事会和普门张氏大派LT宗祠管理委员会不属于公民也不属于企业法人的观点，相信本案各方都不会有异议。而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条的规定，鉴于这2个组织的设立目的，可以得出这2个组织是属于社会团体的结论。1998年9月25日发布的中华人民共和国国务院令（第250号）《社会团体登记管理条例》第三条规定“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。社会团体应当具备法人条件。下列团体不属于本条例规定登记的范围：（一）参加中国人民政治协商会议的人民团体；（二）由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的团体；（三）机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体。”本案中不管LT张氏祠堂理事会还是普门张氏大派LT宗祠管理委员会都不属于第三条规定的不需要登记的团体的情形。其他形式的组织也都需要依法登记。而“它们”却都没有登记。根据现有的法律法规，这2个组织属于应当依法登记的组织，被上诉人在一审的时候也已经确认：“不是我们不想登记，而是登记无门”。登记无门的原因，本案各方应当心知肚明。

因此，LT张氏祠堂理事会和普门张氏大派LT宗祠管理委员会属于非法组织。

四、一审判决认定事实不清

一审判决已经确认了（2010）温鹿民初字第1022号民事裁定书的法律效力，那么据此被上诉人就不应具有本案的被告资格，本案判决就应当判决驳回上诉人的起诉。判决书认定被上诉人是LT张氏祠堂理事会的代理人，不需要承担LT张氏祠堂的权利义务，意思就是被上诉人不是本案的适格被告，但判决结果驳回上诉人的诉讼请求却又是承认了被上诉人是本案适格被告。

在被上诉人和上诉人都已经确认上诉人为LT张氏祠堂“增加了帽檐”的情形下，在没有审理清楚“帽檐”需不需要设计？“帽檐”由谁设计？“帽檐”设计是不是无偿？甚至没有审理清楚争议焦点的帽檐是哪部分？这些关键争议问题，一审法官就贸然做出了判决。

虽然上诉人和被上诉人都提供了同一套打印有“浙江嘉华建筑设计研究院有限公司”的施工图（上诉人的来源是前几次起诉程序中被上诉人提供的，被上诉人的图纸来源不详），但是双方的证明内容却相反，上诉人没有确认这套图纸的真实性，在本案中提供该证据主要是为了证明：其不可完成LT张氏祠堂重建工程施工、也没有证据证明此套图纸出自于浙江嘉华建筑设计研究院有限公司。一审法院在没有查清这套图纸能否作为施工图的前提下，仅凭两份证据内容一样，却不考虑其证明对象不同、来源不同以及性质不同，就认定两份证据为同一证据，且作为支持被上诉人主张的证据。更何况上诉人在一审庭审时已经明确提出：这套图纸的标注数据与LT张氏祠堂的实际数据不一致。一审法院没有经过核实仍然作出这样的认定。最后对证据11也没有作出认定或不予认定的说明。难道只要双方不否认浙江嘉华建筑设计研究院有限公司有为祠堂设计施工图，就可以认定这套施工图能够用于祠堂重建的全部施工？

判决书第十四页第一行认定的事实“且施工过程中祠堂帽檐部位的增加…”上诉人和被上诉人双方没有一方承认帽檐的增加在“施工过程中”更没有任何证据证明“帽檐”的增加是在“施工过程中”。判决书的这个认定属于无中生有。

判决书认定上诉人提交的证据9视听资料中的人物“杜ZW”的身份时：“杜ZW的身份事项…无法核实，”，上诉人已经提供了杜ZW的所有身份信息资料：身份证号码、身份证住址和现住址。

上诉人从未提起有关《工程承包协议》的争议诉请，被上诉人也从没有提出《工程承包协议》与上诉人存在纠纷，判决书却对《工程承包协议》是否完全履行进行认定，还对没有任何争议的《工程承包协议》履行结果进行判决。

上诉人提出4份证据（一审上诉人证据3-6）证明上诉人具有仿古建筑设计能力，而判决书却将上诉人从未主张的上诉人“是否具有古建筑设计资质”列为争议焦点，从上诉人没有仿古建筑设计资质来否定上诉人具有仿古建筑设计能力，这种认定方式究竟是指鹿为马还是李代桃僵，上诉人不知道。值得指出的是：上诉人在庭审时已经提出，浙江嘉华建筑设计研究院有限公司没有仿古建筑设计资质（对于设计院，没有设计资质就代表没有设计能力），要求被上诉人提供该设计院的资质证书予以证明，一审法院却不闻不问，在没有查明该设计院是否有能力设计古建筑的情形下，就确认了现有的图纸就是实际施工所用的图纸。

一审判决书“合同所产生的权利义务均由…或者可由LT张氏大派祠堂土地所有权人享有或承担,”而 “原告张CW又明确表示不追加LT张氏大派祠堂土地所有权人WZ市LW区海滨街道LT村村民委员会作为被告”认为LT张氏祠堂的权利义务应当由WZ市LW区海滨街道LT村村民委员会享有或承担属于混淆视听的认定。这个认定既没有法律依据、也没有事实依据。法律上没有规定没有登记的房屋的所有权归属于此房屋所在的土地的土地所有权人、也没有规定没有登记的房屋所产生的权利义务归此房屋所在的土地的土地所有权人承担或享有。如果认定没有登记的房屋所产生的权利义务归此房屋所在的土地的土地所有权人承担或享有，这将会得出一个十分可笑的结论：某人在国有土地上造了一幢建筑（特例是违章建筑），此建筑没有登记，那么此建筑所产生的权利义务应当由此建筑所在的土地所有权人承担或享有—--应当由国家享有此建筑的产生的权利、承担此建筑产生的义务—--推导出国家应当为此建筑的工程施工买单？这种推理在此建筑是违章建筑的情况下就更可笑了。在事实上，LT张氏祠堂归属于张氏大派205人以上组成的一个宗族（集资明细表上有205笔集资），而不在LT村村委会管辖范围内的集资人（同样是张氏宗族）有74人以上，占总人数的36%，集资明细表总集资额为￥3326883元，不在LT村村委会管辖范围内的集资人集资总额￥327861元，占总集资额近10%，不管从人数还是从集资额上，不属于LT村村委会管辖的张氏宗族在张氏祠堂占的比例都不能忽视，因此事实上，LT村村委会也不应当承担本案的义务。更何况LT张氏祠堂的所有人是明确的：归属于普门张氏大派，而普门张氏大派这个社会团体属于应登记而未登记的社会团体。因此，不管从法律上还是从事实上本案与LT村村委会无关。

在事实认定上，上诉人更有理由确信：一审法官利用职权帮助被上诉人。

五、一审判决适用法律错误

由于一审程序违法、证据认定存在错误、认定的事实不清从而导致适用的法律错误：《中华人民共和国合同法》第九十一条是合同已经履行完毕、合同双方权利义务解除的规定；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条只是个概括性规定，谁主张、谁举证；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条是对法院依职权取证的规定；这些条文都不适用于本案。因为本案不存在《工程承包协议》的任何争议；一审不是上诉人“举证不足”而是法院证据认定错误，故意打压上诉人；而法院依职权取证的规定应遵守《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定。

上诉人认为本案至少应当适用：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第49条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十四条；法释（2004）14号的第二条。

六、整个判决书充满了相互矛盾的推理和结论

1、对上诉人提供的证据3的认定十分矛盾：在判决书第八页倒数第四行到倒数第二行确认了这一证据的真实性、合法性和关联性；而在判决书第十页倒数第四行到倒数第一行又完全否定这一证据（“内容真实性无法核对”）。

2、对被上诉人的资格认定十分矛盾：先认定LT张氏祠堂理事会没有登记，不具备民事诉讼主体资格-即LT张氏祠堂理事会不可能成为民事诉讼案件的当事人，又认定被上诉人只不过是（不可能成为当事人的）LT张氏祠堂理事会的代理人。既然LT张氏祠堂理事会没有民事权利能力和民事行为能力，那么被上诉人怎么能代理这样一个法律上不存在的“人”，这个不存在的“人”是如何授权给被上诉人代理其民事行为代理权限的。到最后判决结果“驳回原告的诉讼请求”却在法律上又确认了被上诉人的被告身份。

3、对上诉人是否存在为“LT张氏祠堂”提供了设计行为的认定：先是正确的认定“且施工过程中祠堂帽檐部位的增加，不能指向整体工程设计均由原告张CW完成”，接下来对这段话进行了完全否定：“因此仅凭现有证据不能认定原告张CW存在为LT张氏大派祠堂提供设计的行为”。除非上诉人增加的帽檐不需要设计，直接外购，否则这段话的含义就像是说：“虽然某人口袋里有￥10元硬币，不能指向某人口袋里有￥100元钱，因此凭现有证据不能认定某人口袋里存在钱”一样荒唐可笑。

判决书中还存在有4处笔误、3处错误（每处错误“恰好”都是对被上诉人有利）不再详述。

综上所述，本案一审判决程序违法、证据认定错误、认定事实不清、适用法律错误，故上诉人依法向贵院提起上诉，恳请贵院依法改判如上诉人之上诉请求。

此致

浙江省温州市中级人民法院

上诉人：

2011年 月 日