近年来,因未签订书面劳动合同或未续签劳动合同,已经有大量管理不规范或缺乏法律意识的企业支付了高额赔偿。就本人过去一年代理用人单位处理劳动争议来看,未签劳动合同显然已成了高发诉求,特总结以下四类共20种答辩思路,供广大用人单位参考。
一、审查仲裁时效:时效已过,无需赔偿
仲裁时效抗辩权是一种永久抗辩权,是办理未签劳动合同纠纷以及所有类型的劳动纠纷时用人单位首先应审查的内容。
根据法律规定,二倍工资系惩罚性赔偿,不同于劳动报酬适用特殊时效,其仲裁时效为一年。如果劳动者提出仲裁请求时已超过一年时效,用人单位无需再进行其他论证。目前全国各地关于仲裁时效的起算点在实践中存在不同裁判观点:
一是二倍工资是按月(天)计算,即以每个月(天)为单位分开计算一年的仲裁时效,自主张权利之日向前推一年,对超过一年的二倍工资差额不予支持;
二是将二倍工资差额视为一个整体,同样适用仲裁时效“一年”,超过一个月不满一年未签订书面劳动合同,但在此期间双方又签订或补订书面劳动合同的,从签订书面劳动合同之日起算。超过一个月不满一年未签订书面劳动合同,双方劳动关系终止的,从劳动关系终止之日起算。满一年未签订书面劳动合同视为双方已订立无固定期限劳动合同,从届满一年次日起算。
三是二倍工资差额属于劳动报酬,适用特殊时效,仲裁时效自劳动关系解除或者终止之日起计算。
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(已废止,但实务中仍采用该观点。)第15条规定,劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效,依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额,从劳动者主张权利之日起往前倒推一年,按月计算,对超过一年的二倍工资差额不予支持。由此可知,广东地区关于仲裁时效的起算点采取第一种观点。
举个例子:A员工2023年1月1日入职B公司,2024年7月1日申请劳动仲裁,主张2023年2月1日至2023年12月31日期间共计11个月的未签劳动合同双倍工资差额,根据广东省的相关规定,只要用人单位提出仲裁时效抗辩,A员工2023年2月1日至2023年6月30日期间共计五个月的未签劳动合同双倍工资差额已过仲裁时效,不会得到支持。
需要特别注意的是,时效抗辩必须在仲裁阶段提出。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第27条规定:“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩,劳动人事仲裁机构作出实体裁决后,当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的,人民法院不予支持。”
二、审查无需签订劳动合同的情形:无需签订,无需赔付。
如果案件未过仲裁时效,用人单位的抗辩思路应进一步审查是否存在无需签订书面劳动合同的特殊情形,无需签订劳动合同情形无非三大类,即本质不属于劳动关系、主体不适格及法定无需签订劳动合同的情形:
(一)本质不属于劳动关系
非劳动关系情形:双方存在劳务关系、承揽关系或业务外包等非劳动关系情形,不适用劳动合同法,自然无需签订劳动合同。
(二)主体不适格
1. 特殊身份人员:如未满就业年龄人员、退休返聘人员、实习生、在校生等不属于劳动关系的人员,该情形下劳动者主体资格不符,无需签订劳动合同。
2. 用人单位不具备合法经营资格:正在筹划、筹建之中,一直还没有正式注册登记,没有办理营业执照,或者企业的营业执照已经被吊销,或者营业期限届满后用工的,该情形下用人单位主体资格不符,无需签订劳动合同
(三)法定无需签订劳动合同的情形
1. 非全日制用工:根据《劳动合同法》第六十九条,非全日制用工可以订立口头协议,这属于法律明文规定的特殊情形,无需签订书面劳动合同。
2. 合同自动延续:如果原劳动合同中明确约定合同期满后继续用工视为合同自动延续,则无需重新签订劳动合同。“合同到期自动续签”的条款目前在司法实践中认可的程度还是相对较高的,也是用人单位制定劳动合同时的重点关注事项。
3. 特殊情形下的用工主体变更:在用工主体合并或分立等特殊情形下,可能无需签订新合同。《劳动合同法》第三十四条规定,用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
三、审查二倍工资的免责情形:特殊情况,企业免责
如果不存在无需签订劳动合同的情形,用人单位应进一步审查是否存在无需支付二倍工资的免责事由,免责情形无非三大类,即员工有过错、企业无过错及法定免责情形:
(一)员工有过错
1. 劳动者欺诈:如果劳动者提供虚假学历证书、个人履历等与订立劳动合同直接相关的基本情况,构成欺诈,导致劳动合同无效,用人单位无需支付二倍工资。
2. 劳动者拒绝签订合同:用人单位已尽合理告知义务,劳动者拒绝签订合同的,用人单位无需支付二倍工资。
3. 人事部门和法务部门工作人员未签合同:人事部门或法务部门工作人员未签合同的,因其职责包括管理劳动合同或提醒企业签订劳动合同,且该职能下的员工对于未签订劳动合同的法律后果相对熟悉,一般而言该情形下用人单位无需支付二倍工资。
4. 法定代表人未签劳动合同:法定代表人与公司关系特殊,一般情况下未签劳动合同的,可不支付二倍工资。
(二)企业无过错
1. 双方签订了等同于劳动合同的文件:如果用人单位与劳动者签订了入职登记表、录用通知书、就业意向书等文件,且这些文件明确岗位、职务、工资待遇等劳动合同基本要素,可能被认定为已签订劳动合同。此外,根据法律规定,书面形式包括合同书、信件、数据电文等,双方通过电子邮件就薪酬、岗位等核心内容达成一致,也可能被认定为已签订劳动合同。
2. 电子劳动合同:用人单位与劳动者签订电子劳动合同的,视为已签订劳动合同。
补签及倒签劳动合同:用人单位已和劳动者补签或倒签劳动合同,可视为已签订劳动合同。需要注意的是该观点各地区仍有较大争议,深圳地区对于劳动合同的补签及倒签目前都是支持的。
(三)法定免责情形
1. 特殊时期未续签合同:劳动者处于工伤停工留薪期、女职工产假或哺乳期、患病或非因工负伤病假期等特殊时期未续签合同的,用人单位无需支付二倍工资。
2. 一个月内签订合同:用人单位在用工之日起一个月内签订书面劳动合同的,无需支付二倍工资。
3. 不可抗力或意外事故:因不可抗力或意外事故导致未签合同的,用人单位无需支付二倍工资。比如疫情期间,多地区就已经出具相关文件明确不可抗力下企业的免责情形。
四、从数额上进行答辩:明确计算期间与基数
如果用人单位排除了上述所有情形,最终仍需支付二倍工资,也可以从诉请金额数额出发进行抗辩:
1. 计算期间:二倍工资从劳动者入职的第二个月开始计算,最多赔偿11个月,超过时效部分务必及时提出时效抗辩。
2. 计算基数:二倍工资的计算基数各地标准不同,有些地方不包括加班费、有些地方不包括年终奖等,需要密切关注企业所在地区的具体规定。以下为广东省及深圳市的相关规定,供参考:
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(已失效,仍具参考价值)第14条:二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资,但不包括以下两项:(一)支付周期超过一个月的劳动报酬,如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;(二)未确定支付周期的劳动报酬,如一次性的奖金,特殊情况下支付的津贴、补贴等。
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第70条 《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资差额的计算基数应为包括加班工资在内的当月应得工资,但不包含支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬。
综上,面对二倍工资纠纷,用人单位应从仲裁时效、无需签订劳动合同的情形、免责事由以及数额计算等方面进行抗辩。通过合理运用这些抗辩策略,用人单位可以在相关劳动纠纷中获得更理想的诉讼结果。