近几年，“克隆银行卡盗取存款”案件（下称“银行卡案件”）逐年递增。广东省银监局提供的数据显示，2011年，4家国有银行广东省分行涉及克隆卡的投诉高达1280件、涉及金额2919万元，分别比2010年增长9倍和5.7倍。频繁见诸报端的银行卡案件，让“克隆卡盗刷”成为近两年的热词，很多人对它已不陌生。银行卡在自己身上，卡里的钱却在异地被取现或消费，犯罪分子到底是怎么做到的呢？让我们先来看看网络上流传的犯罪分子克隆银行卡和获取密码最常见的手段：

（一）在ATM机插口外端装上读卡器，甚至直接将超薄隐形采集片插进ATM机的插口，获取银行卡磁条信息即可复制；同时，在银行柜员机上安装带有储存功能的摄像头，拍下银行卡密码。

（二）犯罪分子组织人员进入KTV、酒店、咖啡厅等消费场所工作，利用接触到顾客银行卡的机会采集信息。顾客在POS机刷卡消费时，犯罪分子将银行卡从信息采集器的读取槽内划过收集银行卡信息。这种信息采集器可以存贮2048条磁卡信息，且无需连接电脑，也无需外接电源，仅靠一支1.5v的锂电池驱动。它可以在任何地方，任何时候读取磁条卡，只要磁卡从它的读取槽内划过，资料就被完整地保存下来。有了这些信息，在电脑上通过一个软件就可克隆出一张银行卡来。至于密码，则只需要在顾客输入时“多加留意”。

（三）在ATM机附近粘贴感应器，此感应器外形像纽扣，粘贴在离取款机一米距离内，每当有人刷卡时，感应器就通过磁性感应把卡内信息盗出传到五百米内的接收器上，再把信息复制到空白卡上即可。据传最快十分钟就可成功复制一张银行卡。

大多数银行卡案件的犯罪分子成功复制银行卡并获取密码盗得存款后，公安机关长时间无法侦破案件，抓获犯罪嫌疑人。储户急于挽回损失，往往会依据与银行之间的储蓄存款合同将开户行告上法院，要求赔偿。然而目前的司法实践中，并没有明确的法律规定来指引法官们该如何判。于是，各地法院的判决出现了银行不承担赔偿责任、承担部分赔偿责任、承担全部赔偿责任等不同的结果。单从广东省的判决来看，随着银行卡案件数量的急剧增加，各地法院之间的判决逐渐形成主流：银行需承担50%或以上的责任。例如：

（一）2011年9月，珠海孙女士银行卡被盗刷一万多元，珠海市香洲区法院判决银行赔偿孙女士全部损失。

（二）2011年3月，广州邱女士银行卡被盗刷十万余元，广州市越秀区法院判决银行和邱女士各承担50%的责任。

（三）2011年6月，广州黄小姐银行卡被盗刷近5万元，广州市越秀区人民法院判决银行承担全部赔偿责任，广州市中院二审改判银行与黄小姐各承担50%的责任。

（四）2010年6月，佛山陈先生银行卡被盗刷13万元，佛山市禅城区人民法院判决银行承担全部赔偿责任。

显然，这样的主流判决是比较符合社会公众一致观点的：储户相对银行是弱势群体，法律就应该保护弱势。2012年4月30日，大粤网在一期专题中设置了一个网友投票栏，“卡被盗刷银行该不该负全责”，至2012年6月30日，投票认为“应该”的人数已经达到147784人，认为“不应该”的仅仅988人。银行在面对这一投票结果时可谓“压力山大”。

储户确实遭受了损失，银行也有其苦衷和压力，双方各执一词，都觉得自己冤，而各法院对银行卡案件该如何判决更是纠结重重。在银行卡案件中，主要有以下存在争论的问题：

一、储蓄合同的性质

关于储蓄合同的性质，学术界一直存有争议。目前，最具代表性的两种观点分别是保管合同说和借款合同说。保管合同说认为，储户把存款存入银行，由银行代为“保管”，储户可以凭银行卡及密码支取存款，在存款存入银行后，储户依然享有对存款的所有权。借款合同说认为，储户存款后对银行享有的是返还存款及利息的债权请求权。储户把存款存入银行后，这些存款的所有权就转移给了银行。针对前述两种观点，大部分学者认为借款合同说相比保管合同说更为合理。理由包括：保管合同是转移标的物的占有给保管人，并不转移所有权，故合同标的物必须是特定物或经特定化的种类物，而储蓄合同的标的物是货币，属于种类物；货币的所有权采取占有即所有原则，储户将货币存入银行，银行即享有对货币的所有权，储户享有对银行的债权。保管合同通常要收取保管费，且保管人不使用保管物；储蓄合同的储户不需要向银行支付费用，而是银行向储户支付利息，银行也有权使用储户存入的货币，当储户主张权利时，银行只需将同类、同数量的货币返还给存款人即可，无需返还原货币。目前，法院在处理银行卡案件时对储蓄合同的性质并没有明确定论，从判决的认定部分来看，持两种观点者均有。

二、银行卡案件是否适用“先刑后民”原则，中止审理

大多数银行卡案件发生后，储户起诉银行时，公安机关还未侦破案件，抓获犯罪嫌疑人，银行方面便多以案件未侦破、银行卡内存款减少原因未查明为由申请中止审理，待案件告破后再恢复审理，即“先刑后民”。在这一问题上，个人偏向于认为银行卡案件不适用先刑后民的原则。先刑后民针对的是同一法律事实同时涉及民事纠纷和刑事案件，且两者又是同一法律关系的情形。而储户依据储蓄存款合同关系诉请银行支付存款与犯罪分子克隆银行卡、盗取卡内存款的行为并不属同一法律关系，故储蓄存款合同纠纷案件应继续审理。

三、发生银行卡案件后，银行和储户之间如何划分责任

普遍观点认为：银行掌握充分的信息和先进的科技，借助系统设备进行有效管理，并对其向客户发放的交易工具和提供的交易环境负有附随的安全保障义务。从维护金融安全和稳定的金融秩序出发，也需要银行方面提供最严密的安全保障。故而对于银行卡案件而言，银行负有更为谨慎和严格的责任及义务。然而，银行作为银行卡的经营者和受益者，对其发放的交易工具及据以运作的交易系统存在的安全隐患，未能提供科学、先进的技术予以解决，导致银行卡易被克隆，卡被克隆后又不能识别真伪银行卡，将款项错误支付他人，而无法对存款人履行支付义务，故银行应当承担责任。

前述观点综合了银行在银行卡案件中应当承担责任的法律和事实理由，具体如何确定银行和储户的责任，还要根据各自在储蓄存款合同中的违约程度进行划分。通常来说，成功取款应当具备两个条件：一是要有银行卡，二是要有银行卡的密码，两者缺一不可。前者是银行办理存取款业务中保存客户身份账户信息的载体，由银行发放给储户；后者是储户事先设定，在保密状态下保存于金融机构电子网络系统，是身份识别的电子签名。根据银行卡的交易机制，银行卡磁条信息和账户交易密码构成交易的两个基本的控制因素，交易的发生必须以银行卡磁条信息及持卡人输入的账户交易密码经核验一致为前提。前述信息说明：首先，卡片作为交易的必备要件之一，是由银行发放、经营，银行有附随的安全保障义务；其次，储户作为卡片的持有人，密码由其设定并掌握、他人无从得知，对银行卡有绝对的控制权，负有妥善保管银行卡的义务。实际情况中，银行卡账户信息及密码泄露的客观原因多种多样，可能是银行和储户双方过错，也可能是储户或银行一方过错。银行未尽到其安全保障义务的，需承担责任；储户存在卡片保管不当、高风险用卡行为引起银行卡密码泄露情形的，也应依法承担相应责任。佛山市中级人民法院在2011年作出的一份调研报告就认为：根据《合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，若银行未能识别克隆卡，储户也存在可能导致银行卡信息和密码泄露的行为，则可认定双方违约，然后根据双方违约程度酌定责任分担比例。

四、银行和储户在银行卡案件中举证责任问题

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“《规定》”）第二条规定：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”依据该规定，储户作为储蓄合同的一方当事人，在起诉时除了提供证据证明和银行之间的储蓄合同关系外，还应如何举证证明银行未按储蓄合同约定向储户支付存款？广东省高级人民法院民二庭丁海湖法官在给佛山市全体律师开办的一次讲座中提到：储户只要证明银行卡内资金已经不存在或减少，即可证明银行存在拒绝支付行为。从我们代理的银行卡案件来看，储户只需按前述方式举证已经得到绝大部分法官的认可。

同时，按照《规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，银行应当对其已经按照储蓄合同约定履行了支付存款的义务承担举证责任。结合前述成功取款两要件来说，银行应当提供储户账户存款被支取时取款人向银行出具了真实的银行卡和正确密码的证据。能发生银行卡案件，密码的正确性没有疑问。至于银行卡是否是伪造的，可将取款录像上取款人使用的银行卡和开户行发放的银行卡进行对比，如果从录像上不能看出明显的区别，法官也可以从取款人并非储户本人、取款习惯、取款地点等综合判断银行卡是否伪造。

如果银行认为储户没有尽到妥善保管密码的义务，可以收集证据证明储户将银行卡或存折、密码交由他人保管或使用，取款时没有遵守指引采取必要的防护措施；若主张储户有恶意支取嫌疑的，更应当举证证明是储户本人取款、指使他人取款或者与犯罪分子串通勾结，否则，应当由银行承担举证不能的法律后果。

五、取款行是否承担责任

犯罪分子在成功克隆银行卡并获知密码后，通常会选择在异地取款或消费，这导致取款银行和开户行不是同一个。这就存在一个问题：取款银行是否要承担责任？事实上，在跨行交易和异地取款过程中，交易行和支付行只是作为开户行的代理人履行还款义务，并不改变储户和开户行之间的储蓄合同关系的性质。因此，取款银行在此类案件中无需承担责任。

银行卡案件高发，作为普通持卡人，也许你对此类案件有哪些争议还没有兴趣。但不争的事实是：盗刷离我们并不远，它随时可能发生在自己身上。所以，除了常见的遮挡密码之类预防方法，学习更多防盗刷技巧已是必需：

（一）在柜员机取款时，先观察银行柜员机的插卡处、出钞口及柜员机顶部是否有可疑装置。

（二）刷卡消费时，一定不要让卡离开自己的视线，并注意卡有没有在POS机以外的机器上刷，防止你的银行卡被犯罪分子利用信息采集器收集信息。

（三）存取款、消费的交易凭条保管好或彻底粉碎，防止账号、卡号等信息泄露。

（四）开通短信通知。持卡人可以通过银行的短信通知第一时间获知银行卡资金的异常变动，避免损失进一步扩大。

（五）大额闲置资金定存。很多银行都规定定期存款提前取现需持本人身份证原件到柜台办理，故即便犯罪分子成功复制银行卡，在存款未到期的情况下，其也无法盗刷。

（六）隔一定时间即修改密码。　

（七）涉及个人信息的证件要谨慎保管，以防犯罪分子获取个人信息后，利用各种途径进一步获取你的银行卡信息。

（八）记住自己银行卡的服务电话。在接到陌生电话，对方自称是“银行工作人员”，以“系统升级”或其他理由询问你的银行卡信息和密码时，一定不要告知其银行卡信息和密码。

银行方面，虽也是想尽办法避免损失，但始终无法走出技术水平带来的困境。每天不定时多次检查柜员机，装ATM录像系统专用感应器等，最后还是因为银行卡技术受限，无法阻止犯罪。业内人士称，因成本和系统技术原因，目前银行发放的银行卡大多都是磁条卡。磁条卡存在信息量少、易复制的缺点，在安全性和扩展性上的发挥空间不大，如果换成使用高技术的集成电路芯片作为信息加密载体的IC芯片卡，想要复制就几乎不可能。据了解，磁条卡向芯片卡升级的工程，已经在中国人民银行的引导下展开。2011年3月15日，中国人民银行发布《中国人民银行关于推进金融IC卡应用工作的意见》，决定在全国范围内正式启动银行卡芯片迁移工作。这份意见就商业银行发行金融IC卡提出了时间表：2011年6月底前工、农、中、建、交和招商、邮储银行应开始发行金融IC卡，2013年1月1日起全国性商业银行均应开始发行金融IC卡，2015年1月1日起在经济发达地区和重点合作行业领域，商业银行发行的、以人民币为结算账户的银行卡均应为金融IC卡。

储户在学习防盗刷技巧，银行业在往芯片卡方向发展，法律界人士也是多方努力。2012年3月21日，深圳中院民二庭庭长率全省重点课题“涉银行卡纠纷案件”调研组到佛山中院进行专题调研；2012年5月24日至25日，广东省全省法院二审商事案件发改沟通协调暨克隆卡纠纷疑难法律问题座谈会在中山市召开。各法院派出法官在这些研讨会上发表意见，力求最终形成一个解决银行卡案件的指导意见，结束目前这种混论的状态。广东省高级人民法院民二庭起草了《关于审理克隆卡民事纠纷案件若干问题的解答（征求意见稿）》。征求意见稿提出，克隆卡民事纠纷案件最常见的是持卡人起诉发卡行的纠纷；银行主要的附随义务应当包括对ATM 机、POS机及其周边环境进行维护和管理，放置监控设备，确保交易场所安全等等。如果他人通过在ATM 机网点门口、刷卡处或POS机附近安置读卡器等测录装置，窃取银行卡卡号、密码等信息，复制银行卡，将卡内的钱款支取或消费的，可以认定银行违反了其应为持卡人交易提供必要的安全、保密环境的义务，法院可以判决银行承担全部责任。如果持卡人泄露卡片和身份信息系银行卡被克隆的主要原因，则可以减轻或免除银行因不能识别伪卡而应承担的民事责任。

就银行卡案件相关问题专门作出规定是银行卡案件发展的必然结果，但目前这一征求意见稿的规定，似乎是对银行的苛责。对ATM进行管理是没有疑问的，而POS机在众多商户安装，将义务扩大至安装POS机的环境后，若因商户的收单行管理不善，犯罪分子持其他银行的复制卡片在此消费，两银行之间的责任又该如何划分？如果是犯罪分子利用信息采集器收集信息时，能说是银行没能提供一个安全的消费环境吗？个人极希望省高院的这一解答正式适用后能公平地解决银行卡纠纷，更好地保护储户和银行的权益，但认为银行对POS机及其周边环境管理及责任承担的规定过于笼统，还需进一步完善。

当下的磁条卡时代，犯罪分子对金钱赤裸裸的欲望和对不劳而获之安逸生活的向往，使我们对银行卡案件防不胜防。小心攥紧手里银行卡的同时，我们期待芯片卡时代的到来可以结束现在储户、银行、法院纠结重重的局面！