反倾销实体法研究－－石怀方律师文集-找法网

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反倾销实体法研究－－石怀方律师文集

2012-08-15

反倾销实体法研究作者石怀方律师
题要反倾销实体法是反倾销法的重要组成部分。但长期以来，学术界似乎更偏爱对反倾销程序法及应诉策略的研究，而对反倾销实体法却较少系统地研究，对反倾销实体法的范畴缺乏明晰的界定。本文试图回答这个问题。作者以系统论的方法，在总结美国、欧盟等一些典型国家和地区反倾销国内法，及世界贸易组织（关贸易总协定）反倾销国际法的立法与实践经验的基础上，结合反倾销法研究领域近年来提出的最新动向，对反倾销实体法涉及的各个方面进行了综合性研究，以期为反倾销实体法作为一个法学学科给出一个清晰、完整的构架。本文系统全面地论述了反倾销法的基本问题，对我国的反倾销立法和实践及外贸企业的反倾销应诉具有借鉴意义。关键词：反倾销实体法反规避替代国前言倾销，是指一国产品以低于正常价值的办法进入另一国市场，并因此对该国领土内已建立的某项工业造成实质性损害或产生实质性损害威胁，或者对某一国内工业的新建产生实质性阻碍。倾销是国际贸易中的一种不公平竞争行为，它会给进口国相关产业造成极大的损害，因而受到各国的强烈抵制。反倾销法正是伴随着国际贸易活动中倾销与反倾销的斗争而出现的。反倾销法的出现无疑是正当而且必要的，然而，在现代世界贸易组织体制下，当反倾销几乎成为各国保护本国贸易的唯一手段时，它愈来愈带有贸易保护主义的色彩，被许多国家滥用。当前，我国的出口贸易正处于迅速发展时期，但同时我国也是出口产品遭受反倾销调查最多的国家。我国的反倾销制度还很不健全，立法和实践的经验还比较不足。因此，深入研究反倾销法，还反倾销法以本来面目，为国家制定应对政策提供理论指导显得尤为重要而迫切。通常认为，反倾销法是指为维护正常公平的国际贸易秩序，保护各国国内相关产业为免受外国产品不正当竞争损害，对国际贸易中的倾销行为和各国所采取的反倾销措施进行调整和规制的法律规范的总称。它包括反倾销实体法和反倾销程序法。前者是规定倾销的构成要件、反倾销措施及相关的实体性问题；后者则规定反倾销的调查程序、解决途径及司法审查等程序性问题。两者是相辅相成，缺一不可的。但长期以来，学术界似乎更偏爱对反倾销程序法及应诉策略的研究，而对反倾销实体法却较少系统地研究，对反倾销实体法的范畴缺乏明晰的界定。这似乎显得本末倒置。因此，本文试图回答这个问题。作者拟以系统论的方法，在总结美国、欧盟等一些典型国家和地区反倾销国内法，及世界贸易组织（关贸易总协定）反倾销国际法的立法与实践经验的基础上，结合反倾销法研究领域近年来提出的最新动向，对反倾销实体法涉及的各个方面如倾销行为与产业损害的认定、倾销与损害因果关系、非市场经济国家产品倾销的特殊问题、反倾销措施及反规避问题等进行综合性的研究，以期为反倾销实体法作为一个法学学科给出一个清晰、完整的构架。由于本文系统全面地论述了反倾销法的基本问题，因而对我国的反倾销立法和实践及外贸企业的反倾销应诉具有一定的借鉴意义。鉴于作者学识浅薄，加之反倾销实体法方面的可参考的资料有限，文中的一些观点恐不成熟，错漏之处在所难免。恳请各位师长不吝赐教，批评指正。在此，要特别感谢我的导师闵春蕾老师，她在承担繁重的教学与科研任务的情况下指导我的论文写作，给予我巨大的帮助。第一章倾销行为的认定根据总协定第6条第1款规定，倾销系指一国产品以低于正常价值的办法进入另一国市场内，并因此对某一缔约国领土已建立的某项产业造成实质性损害或产生实质性损害威胁，或对某一国内产业的新建产生实质性阻碍，这种倾销应受谴责。从上文分析可见，构成法律意义上的倾销必须符合三个条件：第一，确定出口产品倾销的存在；第二，确定国内某项产业遭受实质损害或实质损害威胁，或国内某项产业的新建遭受实质阻碍；第三，这种实质损害或实质损害威胁或实质阻碍是由出口国产品的倾销造成的，即两者之间具有因果关系。关于如何确定倾销行为的存在，《1994反倾销守则》作了规定[1]：为达到本协议的目的，如果一项产品在正常贸易过程（ordinary course）中，从一国出口到另一国的出口价格（export price）比在出口国旨在用于消费的同类产品（the like product）的可比价格（the comparable price）低，即以低于正常价值（normal value）的价格进入另一国市场，则该产品就可被确定为倾销。出口价格低于正常价值的幅度即为倾销幅度（margin of dumping）。因为确定倾销行为的存在是通过比较的方法，所以要正确认定一项产品是否构成倾销，必须首先理解出口价格、正常价值、同类产品、可比价值、正常贸易过程等概念，并掌握出口价格、正常价值和可比价格的确定方法。一、出口价格（一）出口价格的概念多轮WTO反倾销协议及关贸总协定本身均未给出出口价格的明确概念。《1994反倾销守则》第2条第1款提到“产品的出口价格是从一国出口到另一国的价格”。这种概念的模糊性，导致一些国家在某些情况下故意不公正地削减出口价格。通常认为进口产品的出口价格是指实际支付价格或约定支付价格，如国际货物买卖中的FOB，CFR，CIF等条件下的价格。（二）出口价格的确定方法《1994反倾销守则》对出口价格的确定方法作出了规定：第一，出售给进口商的实际价格。第二，进口产品首次转售给独立购买人的价格。但是这种方法的适用必须是在没有出口价格或由于出口商和进口商或第三方之间存在关联关系而使当局认为出口价格不可靠的情况下。第三，当局根据合理基础（Reasonable Basis）推定的价格，但这又仅限于产品不转售给独立购买人时或产品的状况与进口时不同的情况下采用。至于何为“合理基础”，该协议未作进一步规定。值得注意的是，上述三种方法是依次采用的，有严格的顺序。（三）世界主要国家国内法关于出口价格的规定 1.美国法关于出口价格的规定出口价格在美国反倾销法中有时称为美国价格（United States Price）,指被调查产品由进口商购买的价格或出口商在美国的销售价格或在特殊情况下的出口构成价格。其三种方法的具体含义与WTO反倾销协议的规定基本一致。 2.欧盟反倾销法关于出口价格的规定欧盟反倾销规则所定义的出口价格与美国不同，主要指制造商第一次出售给出口商的价格，而不是产品离开出口国的价格，被视为在贸易公司或其他中介体之间交易的正常价格的决定基础。这种价格规定本身使专业出口公司在倾销审查中处于不利地位。当制造商自营出口时，由于销售价格包括了出口管理的费用，汇率风险等，因而价格较高。相反地，如果制造商将产品经由无关联的出口商（如出口国或第三国的外贸公司），销售价格并不包括出口费用，因而相对较低。这种情况在中国的中小企业中尤其常见，因为中国大多数的中小企业没有自营出口权。然而在上述两种情况下，欧认定的出口价格均以制造商的发票价格为准。 3.我国反倾销法关于出口价格的规定我国《反倾销条例》吸收了WTO反倾销协议的规定，其第五条规定，进口产品的出口价格应当区别不同情况按照下列方法确定：第一，进口产品有实际支付或者应当支付的价格的，以该价格为出口价格；第二，进口产品没有出口价格或者其价格不可靠的，以根据该进口产品首次转售给独立购买人的价格推定的价格为出口价格；但是，该进口产品未转售给独立购买人或者未按进口时的状态转售的，以外经贸部根据合理基础推定的价格为出口价格。二、正常价值（一）正常价值的概念正常价值亦称正常价格，一般理解为出口产品在出口国国内销售的价格。由于一出口产品倾销与否以及倾销幅度的大小是由出口价格与正常价格相比较而得出的，其中出口价格较易确定且弹性较小，而正常价值则比较复杂且弹性较大，因而正常价格对倾销及其幅度的确定影响较大。因此，正常价值在确定倾销成立的诸因素中具有举足轻重的地位。（二）正常价值的确定方法关贸总协定第6条第1款对此规定了三种方法：第一，同类产品在出口国用于消费时在正常贸易过程中的“可比价格”；第二，如果没有这种国内价格，则是同类产品在正常贸易做法下，向第三国出口的最高可比价格；第三，如果没有前两种国内价格，则是产品在原产国的生产成本加合理的推销费用和利润所得的数值。《1994反倾销守则》第2条规定，采用上述三种方法确定正常价值是依次进行的。为了便于说明，学术界将上述三种方法依次简称为“出口国价格(domestic Price)”、“第三国价格(third country price)”和“结构价格(constructed price)”. 1.适用出口国价格的条件。世贸组织反倾销法要求正常情况下应采用出口国价格来确定正常价值，但应具备以下条件：第一，被采用的出口国价格应具有代表性，能反映该产品在出口国市场的一般交易情况；第二，被采用的出口国价格应为在正常的交易过程中形成的价格，即是独立商人之间的交易价格；第三，被采用的出口价格应是基于一定规模交易以及国内交易与出口交易相同时期发生的价格。本项规定是在乌拉圭回合中增加的，其目的在于防止出口商人为降低正常价值，从而降低倾销幅度。《1994反倾销守则》对产品从某一中间国而不是原产地国出口的情况下如何选用出口国价格作了规定[2]：第一，通常采用中间国国内可比价格；第二，在以下情况下也可采用产品原产地国国内价格：（1）该产品仅在转运时途经出口国；（2）该产品不是在出口国生产；（3）出口国国内没有可比价格。 2.适用第三国价格的条件。从《1994反倾销守则》第2条第2款分析，采用第三国价格必须符合以下条件：第一，向该第三国出口的产品必须与涉讼产品相同；第二，该第三国必须是该同类产品的最大进口国；第三，该第三国国内市场产品价格有可比性；第四，在该第三国市场的销售价格必须高到能收回成本的程度。 3.结构价格的适用条件。《1994反倾销守则》对总协定第6条结构价格的适用和确定作了更为详细的规定：第一，明确指出结构价格指出口产品在出口国国内生产成本加上合理数量的管理费、销售费、其他成本和利润；第二，生产成本及相关费用和利润额的计算建立在可靠的实际数据之上，实际数据可通过现场调查或权威性统计资料来取得；第三，如果出口价格或第三国价格低于合理期间内单位产品平均成本价格，被视为非正常交易条件下的销售时，在确定正常价格时不予考虑，同时也规定了怎样确定低于单位成本价。上述三顶内容中，除了第一项在《1979反倾销守则》第2条第4款有所体现外，其余两项均为新增加的规定。在乌拉圭回合谈判中，为了防止一些国家在确定倾销幅度时，以出口国国内价格或第三国价格作为比较基础，日本，、香港等代表积极主张，在适用时如果进口国当局基于以上原因不采用出口价格或第三国价格时，应当首先确认这种销售是长期的，而且具有相当数量，从而确定其售价在合理期间内无法收回成本这一前提条件。事实上美国等西方国家在实践中经常基于上述理由拒绝采用出口价格，而积极主张自己的做法，上文的新规定恰恰体现了这两种主张或做法的妥协。（三）世界主要国家国内法关于正常价值的规定西方各国反倾销国内法，如美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、日本等，普遍根据涉讼产品来自不同经济性质国家，即将产品出口国划分为市场经济国家（market economy country）和非市场经济国家（non-market economy country）分别规定了不同的确定正常价值的方法。关于针对非市场经济国家产品的特殊反倾销制度，本文将在第四章论述。除日本外，其他主要西方国家均将调查期间涉讼产品在出口国国内销售的数量占到出口量一定比例作为适用出口价格的条件，如美国、欧盟要求5%，加拿大则要求25%或以上。我国《反倾销条例》第4条关于正常价值的规定与《1994反倾销守则》一致，亦没有规定具体的国内销售数量限制。三、同类产品根据《1994反倾销守则》的规定[3]，同类产品可作以下理解：第一，同类产品或称“类似产品（like product）”应解释为与有关产品在各个方面都一样的产品；第二，如果不存在这种产品，就指另一种虽然不是在所有方面都一样，但却具有与有关产品极为相似（closely resembling）特征的产品；实际上，在国际贸易中不可能存在两种完全相同的产品，因此，如何把抽象的法律概念解释为可操作的具体标准，只能采取个案分析的方法。在确定同类产品的时候通常应考虑以下因素[4]： a) 产品的物理特征，如质量、数量、化学成分、性状等； b) 产品的的用途； c) 产品的生产工序； d) 产品在生产过程中所处的阶段。在美国反倾销实践中，产品物理特性虽不相同但具有替代性(interchangeability)的产品可以被认为是同类产品[5]。《欧共体反倾销规则》对同类产品解释为，在所有方面相同(identical,alike in all respects)的产品，或者特征与之极为相似的产品(characteristic closely resembling)[6]。从欧共体反倾销实践来看，欧委会主要考虑产品的物理特征，但也不排除在产品物理特征不够充分的情况下考虑产品用途的替代性。例如在中国天然菱镁反倾销案中，欧委会就从产品用途替代性标准来确定同类产品的范围[7]。我国的《反倾销条例》对同类产品仅原则性规定为与倾销进口产品相同的产品，或与其特性最相似的产品[8]。在实践中考虑的因素主要包括化学成分、物理特征、技术特点、产品用途等方面的相似性和可比性。对同类产品进行界定，目的在于确定国内产业的范围。反倾销守则排除从产品用途的替代性因素认定同类产品，其意义在于限制反倾销措施对国际贸易的消极影响。而各成员国从保护国内产业的目的出发，往往对同类产品作较宽泛解释。实际上，对同类产品作狭义的界定，有可能缩小反倾销法所保护的国内产业的范围；但如作过于广义的界定，将扩大国内产业的保护范围，其结果可能提高证明产业遭受损害的难度。因此，同类产品的范围过宽或过窄，其利害并非绝对。四、可比价格在出口产品的出口价格与正常价值进行比较确定倾销幅度时，世贸组织反倾销法要求对相关价格进行选择和调整，使其可以进行比较，即具有可比性。在实践中，需要在作比较前进行选择和调整的相关价格有三种：出口价格、出口国国内价格和第三国价格。《1994反倾销守则》在关贸总协定的原则性规定及《1979反倾销守则》的解释性规定的基础上对上述内容进行修改和补充，作了更为具体的规定：第一，可比价格应该具有代表性，能反映市场一般交易水平，不能在过高过低的特殊情况下确定价格。第二，这种价格必须是在一定交易规模下得出来的。第三，应对影响价格的一些因素作合理的调整。这些因素包括：销售量大小；贸易条件、交货方式、支付条件不同；产品物理特性差异；运输、包装、保险、税赋等因素引起的价格差异。第四，要求作比较时，两种价格应在同一时间内，按同一贸易水平以出厂价格为基础进行。此外，《1994反倾销守则》还专门对价格比较中涉及的货币换算，出口商调价期限及比较方式等问题作了详细规定：（1）当价格比较涉及货币换算时，应以成交日的汇率为准，如果出口交易货币涉及期货市场外汇交易，则应使用期货交易汇率，不再考虑汇率浮动因素；（2）在立案调查过程中，为了便于出口商在被中止商业活动期间重新调整出口价格，当局应至少给出口商60天的期限；（3）在调查期间，供比较的两个价格应采用加权平均价格。五、正常贸易过程无论是世贸组织反倾销法，还是各国反倾销国内法均规定，在确定涉讼产品的出口价格和正常价值及将两者进行比较时都必须在“正常贸易过程”的前提下进行，但对何为“正常贸易过程”却未作正面规定，为各国调查当局行使自由裁量权留下了空间。一般认为下面两种情况下的交易属于非正常贸易过程之列：第一，低于生产成本的销售费用、一般费用及管理费用所进行的亏本销售；第二，交易方之间存在某种关联关系，或有某种补偿安排的销售。《1994反倾销守则》对可以被确定为上述第一种非正常贸易过程的条件规定了限制性的标准：（1）该涉讼产品或与该产品相似的产品低于成本价格的销售在时间上通常要求持续进行6个月至1年以上。（2）在数量上必须达到“大量”的程度。所谓“大量”是指低于生产成本的销售量高于原先用来确定正常价值的交易量的20%。（3）在成本弥补上的要求是在合理期间内，这种销售价格不能弥补所有成本。“合理期间”一般指有关当局对涉讼产品的调查期间。交易方之间的关联关系，一般理解为买卖双方之间是母子公司或兄弟公司之间的特殊关系；而补偿安排一般指买卖双方之间的交易是易货、回购等仅有名义价格而无具体价格的交易。第二章产业损害的认定根据关贸总协定第6条第1款的规定，倾销给进口国国内产业造成的“损害”包括三种情况：第一，对业已存在的国内产业已经造成实质损害；第二，对业已存在的某项产业将要造成实质损害，即产生实质损害威胁；第三，对国内某一产业的新建造成实质阻碍。根据反倾销法，只要证实这三种情况中的一种存在，即构成法律意义上的损害，具备了“损害”条件。那么，如何证实具备损害条件呢？首先，应正确界定“国内产业”的含义和范围；其次，应找出“同类产品”（见上一章）；第三，按照规定的标准和要求确定三种不同“损害”情况。一、国内产业（一）国内产业《1994反倾销守则》第4条保留了“东京回合”反倾销协议对“国内产业”的解释，即国内产业是指生产同类产品的国内生产商的总体，或者所生产产品的数量占该产品总产量的大多数的国内生产商。据此，国内产业包括两种确定方法：第一，在国内生产同类产品的全部生产商组成的整体。第二，合计产量占到国内生产与被调查产品同类的产品总产量大多数的国内生产商[9]。在实践中，采用第一种确定方法的案例非常少见，这不仅因为在申请反倾销调查前要统一所有生产商的意见非常困难，而且由于各种原因和利益的影响，各生产商立场也可能不一致。相反，第二种确定方法采用较多，因为有关主管当局在调查和确认“国内产业”时，不太容易针对所有相关产品生产商，而常常仅选择一些有代表性的“大多数”生产商进行调查，如果所涉及到的产品是一个大国的消费品更是如此。由于反倾销协议未对何为大多数做出具体规定，按照通常理解占国内同类产品总量50%以上即可。但世界上大多数国家法律对“大多数”的要求实际上低于50%，以降低发动反倾销调查的门槛。例如我国《反倾销条例》规定，表示支持申请的国内生产者的产量高于国内同类产品总产量的25%，并且占支持者和反对者的总产量50%以上的，应当认定申请是由国内产业或者代表国内产业提出，可以启动反倾销调查[10]。（二）国内产业的例外与特殊情况 1．关联生产商《1994反倾销守则》规定“当生产商与出口商有关联，或者他们自己就是所称的倾销产品的进口商时，国内产业是指其余的生产商”。关于“关联”二字在此的含义，关贸总协定反倾销措施委员会作了解释，即：如果生产商、出口商和进口商中的一方或几方联合控制对方（包括一方和两方），或者他们中的一方或几方被另一方控制，并且这种控制的结果使有关联生产商与无关生产商具有不同的行事方式，则认为他们之间存在关联关系。 2．区域产业从协议的条款来分析，区域产业可以分两种情况来论述：（1）主权国家内的区域产业。《1994反倾销守则》为了确定主权成员内区域产业及其损害的成立，在文本中规定了三个必备条件：第一，“区域产业”成立，需存在这样的事实：独立市场生产商将其生产的所有或几乎所有的相关产品销售于该市场，以及该市场的需求“在很大程度上并非由该地区以外的国内生商”提供的；第二，涉嫌倾销的产品在该独立市场集中销售；第三，该倾销产品正在对该市场中所有或几乎所有而不是部分产品生产商造成损害。上述第二和第三个条件是以第一个条件成立为前提的，只有先存在“地区产业条件，才能谈第二第三个条件”。当然，三个条件均应具备，方可动用反倾销措施。应该说，协议对此的规定已较具体，但也并非完美无缺。例如，何为“集中销售”等问题，仍存在可自由裁量之处。（2）关税同盟内意义上的国内产业。按1994年《协议》第4条第3款规定，当两个或两个以上国家依总协定第24条第8款第1项要求过渡到了具有单一或统一市场性质的一体化程度时，在整个一体化区域中的产业应被视为上文所指的国内产业，这里总协定第24条第8款第1项指的是“关税同盟”，即一个单独的关税领土代替两个或两个以上的关税领土而构成的关税区域，如原先的欧共体[11]。二、确定损害的标准总协定将产品倾销对进口国国内产业造成的损害作为主管当局采取反倾销措施的三个条件之一。但至今为止尚未对“损害”下过定义，只是指出倾销行为对国内产业造成的三种影响即上文已提及的实质损害、实质损害威胁和实质阻碍产业的新建，属于法律意义上的“损害”。按规定，这三种损害有相同和不同的确定标准和方法，现分别论述。（一）实质损害的确定《1994反倾销守则》规定，损害的确定应以确凿的证据基础，并且应该客观审查（objective examination）以下两种影响[12]：第一，倾销的进口产品的数量和进口产品倾销的结果对国内市场同类产品价格产生的影响。第二，此类进口产品对与该产品同类的国内市场生产商产生的随继影响（the consequent impact）。在上述确定损害的“原则”指导下，尚须依《1994反倾销守则》第3条第2款规定，从进口倾销产品的数量增长，进口国国内市场同类产品的价格变化和进口国国内同类产品生产商所受到的冲击三个方面的情况做出判定。《1994反倾销守则》同时又指出，这些情况和因素中，单独一种或几种情况和因素都不能当然地起到决定性指导作用（decisive guidance）。（二）实质损害威胁的确定一般认为，实质损害威胁是指进口国产业尚未受到倾销产品的实际损害，只是若不采取措施阻止进口产品继续倾销，进口国产业的损害将是“可预见”和“迫在眉睫”产生的情形。总协定及其以往几个回合的有关规定，对确定实质损害威胁仅提出原则性的要求，没有给各缔约方确定比较详细的评判标准，因而一些国家国内反倾销法对此的规定差异较大，并且包含了比较能偏袒于保护国内产业的内容。为此，《1994反倾销守则》在保留原有规定的基础上作了一些有益的补充。按照《1994反倾销守则》的规定，确定实质损害威胁应遵循几个基本原则[13]：第一，要以“事实为根据”，不要仅仅以“宣称、猜测或遥远的可能性”为依据；第二，若倾销将导致损害情况产生，这种损害的产生亦必须是“可预见（clearly foreseen）的”，并且是“迫在眉睫（clearly imminent）”。此外，还规定，如果认为确实需要采用反倾销措施而作出裁定时，必须特别“小心谨慎（with special care）”，同时还应当认真考虑下面四个因素：第一，倾销产品是否正以极大的增长比例进入进口国国内市场，并有持续增长的趋势。第二，进口国国内市场同类产品的价格是否有被抑制的明显迹象，从而导致进口需求的增长。第三，出口商能完全自由处理即将发生大量增长的情况，说明倾销产品向该国国内市场大量出口增长的可能存在，但要考虑其他市场的吸收能力。第四，涉讼出口产品的库存情况。这是需要作一提醒：任何上述单一因素均不能当然地起到决定性的指导作用，但是，在考虑所有因素后，能得出这样的结论：除非采取保护性措施，进一步倾销产品将迫在眉睫发生，实质损害亦将发生，此时，可以判定实质损害威胁存在。（三）实质阻碍产业新建的确定实质阻碍产业，在这里指实质阻碍某一产业的新建（materially retarding the establishment of industry），其含义为：倾销产品尽管未对进口国国内产业造成实质损害或实质损害威胁，但实际上已严重阻碍了进口国一个生产同类产品的新兴产业的建立。总协定第6条第1款仅仅对实质阻碍产业新建作了附带性规定，这些内容尚有待于今后完善补充。在实践中，各缔约方对此的分歧主要体现在：“新建”指的是在国内产业计划、筹备和起动阶段还是就指已经开始实质性的建立阶段。总之，有关于此的内容尚未有定论。（四）我国法律的相关规定根据《中华人民共和国反倾销条例》的规定，在确定倾销对国内产业造成的损害时，应当审查下列事项[14]：1．倾销进口产品的数量，包括倾销进口产品的绝对数量或者相对于国内同类产品和生产或者消费的数量是否大量增加，或者倾销进口产品大量增加的可能性；2．倾销进口产品的价格，包括倾销进口产品的价格削减或者对国内同类产品的价格产生大幅度抑制、压低等影响；3．倾销进口产品对国内产业的相关经济因素和指标的影响；4．倾销进口产品的出口国（地区）、原产国（地区）的生产能力、出口能力，被调查产品的库存情况；5．造成国内产业损害的其他因素。在确定倾销对国内产业造成的损害时，应当依据肯定性证据，不得将造成损害的非倾销因素归因于倾销。三、损害的累计评估（一）累积进口问题在世界上，国际贸易的主体是复杂的，并非单一的一国对一国贸易，而是同时存在许多国家相互进行贸易的情况。所以就有可能出现这样的情形：对进口国而言，在同一段时间，往往会有一个以上国家的同类产品出口到进口国，并且这些产品均存在倾销的可能性[15]。不管数量多少和价格高低，它们在不同程度上都会对进口国产业造成影响。在该情况下，进口国如何处理这些产品对进口国产业造成的损害，便出现了累积进口（accumulation of imports）的问题。由于一些国家国内反倾销法已经存在着相关的规定并在实践中多次实施，所以《1994反倾销守则》一改以往的做法，纳入了累积进口问题，它的内容为[16]：若来自一个以上国家的同类进口产品同时受到反倾销调查，调查当局可累积评估这些进口产品对进口国造成的影响，但必须符合两个条件：第一，对来自每一个国家进口产品所确定的倾销幅度应大于第5条第8款规定，即所谓来自每一个国家产品应达到“不能忽略不计”（not negligible）进口量，这里第5条第8款规定的意思是指每一个国家产品倾销幅度大于从其进口价格的2%，来自每一个国家产品倾销数量大于3%；如果来自几个单独国家倾销产品数量均低于3%，则它们倾销产品总计进口量需大于进口国进口该倾销产品总量的7%；第二，对进口产品所造成影响的累积评估应做到“恰如其分”，即具体要兼顾进口产品之间的竞争条件和进口产品与进口国国内同类产品之间的竞争条件。此外，“恰如其分”的表述很有弹性，进口国当局拥有较大的自由裁量权。该《协议》增加的该款规定将意味着增加了进口产品被确定为损害存在的可能性，进而将扩大反倾销的范围。（二）我国法律关于损害累积评估的规定根据我国《反倾销条例》的规定，当倾销进口产品来自两个以上国家（地区），并且同时满足下列条件时，可以就倾销进口产品对国内产业造成的影响进行累积评估：1．来自每一国家（地区）的倾销进口产品的倾销幅度不小于2%，并且其进口量不属于可忽略不计的；2．根据倾销进口产品之间以及倾销进口产品与国内同类产品之间的竞争条件，进行累积评估是适当的。可忽略不计，是指来自一个国家（地区）的倾销进口产品的数量占同类产品总进口量的比例低于3%；但是，低于3%的若干国家（地区）的总进口量超过同类产品总进口量7%的除外[17]。第三章倾销行为与产业损害的因果关系一、因果关系总协定第6条规定，用倾销的办法将一国产品打入另一国市场，从而对进口国国内产业造成实质损害或实质损害威胁，或者实质阻碍产业的新建，这种倾销应该受到谴责。可见，倾销本身并不必然造成国内产业的损害，同样，国内产业的损害也不一定是由倾销行为所造成。只有出口产品的倾销对国内产业造成损害，也就是说，国内产业的损害是由倾销造成时，倾销才“应该受到谴责”，这种倾销与损害之间存在着某种必然的联系，称因果关系（causation）。《1994反倾销协议》基本上坚持了《1979反倾销协议》的有关原则规定，并增加了一些补充性的内容。如果进口产品倾销的结果正在造成本协议所指的损害，表明倾销的进口产品与国内产业造成损害之间存在因果关系。但是在确定这种因果关系时，当局应对所拥有的全部相关证据进行审查，同时亦应审查除倾销以外的其他已知因素，以确定这些“其他因素”是否同时正在造成产业的损害，如果由其他因素造成产业的损害，就不得归咎于倾销进口产品。二、产业损害的非倾销原因根据《1994反倾销守则》第3条第5款，由于其他因素而不是倾销进口所引起的损害不应该计入。这些因素包括：“进口量和进口价格不是在倾销价格的基础上形成的，由于需求或者消费的变化面产生的交易，贸易限制的做法，外国和国内厂商之间的竞争，技术和出口的发展，国内产业的生产率。”[18]这些参考标准在欧盟的反倾销标准中得到了重述[19]。乌拉圭回合之后，由“其他”因素引起的损害，受到了欧盟更多的注意，所采取的实际决定并不多。困难在于如何识别实质性损害的倾销因素和其他因素的影响。欧盟认为，当采取孤立法之后，引起了实质性损害，才能够归结为其他因素所产生的产业损害，而不是倾销进口所致。在欧盟，损害幅度即倾销幅度高于或等于欧盟进口产品和欧盟国内产业生产的相同产品之间的总差价。这种计算方法的公正性受到两种严重缺陷的影响。首先，欧盟生产商的销售价格通常是作为目标价格构建的，计算时以国内原告的成本和理论上能够保证投资充分返回的利润计算的，而不考虑在实际的市场环境下，这种返还是否能够实现。其次，由出口国的国家因素而不是出口商倾销所导致的价格差异没有得到排除，例如出口商的低成本、商誉、货币贬值。为了纠正这些缺陷，WTO反倾销协议的第3条第5款规定本身的模糊性应该得到澄清。在同一时期内由其他已知的因素，而不是倾销所引起的差价，应作适当的价格折算。特别是，根据目标价格计算损害幅度时，目标利润的决定，不应该超出现有市场条件下能够实现的利润。三、公共利益（一）反销法的公共利益条款为了维护国家的整体利益，反倾销法不仅要保护受倾销损害的本国生产商的利益，还要充分顾及本国消费者和进口产品下游工业用户的利益。因此，世界许国家的反倾销法都规定了公共利益条款，以排除反倾销措施在某些情况下的适用。 1．欧共体反倾销法的公共利益条款欧共体的公共利益条款始见于1994年修订的反倾销规则。现行的第384/96号规则第21条保留了原规则中公共利益条款。其具体内容为：（1）共同体利益所应考虑的当事人应包括国内产业、工业用户、消费者；（2）在发起反倾销调查的通告中应给予当事人以充分的通知以使他们有机会发表意见；（3）各当事人有权要求听审。因此，考虑共同体利益涉及到一个平衡的问题，其中生产商的利益所占的比重一般要大一些。然而，如果欧盟用户的产业较大，比生产产业更重要；欧盟的生产商没有足够的生产能力满足欧盟消费者的需求；或者欧盟生产商的价格和产品成本比国际标准高，则裁决可能就是有共同体利益。例如，在中国的松香案中欧委会作出了倾销损害的裁决，但没有采取措施，因为征税对松香用户的负面作用超过了给欧盟产业带来的利益。共同体利益是广泛的，因而就可能会有利益集团去影响欧委会，作出有利于出口商的裁决。这也是一种适当的做法。这些利益集团包括欧盟产业的代表，进口商及其协会，以及消费者组织。 2．美国反倾销法的公共利益条款美国反倾销法中也规定了类似的公共利益条款，国际贸易委员会（ITC）和商务部（DOC）在进行反倾销调查时都应考虑美国的公共利益因素，其范围包括：（1）消费者利益因素：基于对消费价格和商品供应的相对影响，与采取临时反倾销措施以及征收反倾销税相比，是否对美国的消费者有更大的不利影响；（2）国际经济利益因素：反倾销调查裁定对美国的国际经济利益的相对影响；（3）国内产业竞争因素：反倾销调查裁定对生产相同产品的国内产业竞争的相对影响，包括对该产业的就业与投资的影响。（二）设立我国反倾销法公共利益条款的必要性对所有进口倾销产品一概地采取反倾销措施并不总是符合国家利益，因而有必要在我国的反倾销法中增加公共利益条款。对于原料性产品而言，其下游产业可能因外国产品的倾销获得廉价的原料，降低生产成本，从而获得较高的利润率或者借机扩大市场份额。如果对上游产品发起反倾销调查，使该产品价格恢复到至少国外市场的正常水平，则对下游产业意味着原材料价格上涨，成本增加。以化工产品涤纶长丝为例，作为纺织工业的重要原料，国外厂商近年来一直在中国市场倾销，如对其发起反倾销调查，则意味着涤纶长丝的价格将上涨，这对本已陷入困境的纺织行业不啻于雪上加霜。在这种上游产品产业受损、下游产品产业受益的情况下，如上游产品产业生产者提起反倾销调查申请，下游产品产业生产者当然会表示反对。如果反倾销措施增加了该产品生产者利益，但同时给该产品的下游生产者带来严重的损害，以至这种损害远远超过了前者所获得的利益，采取反倾销措施就失去了其经济合理性基础，何况政府还要为此支付巨大的行政成本，而且从长远来看，下游产业的利益损失最终会反过来损害上游产业的利益，因为前者是后者的直接用户。因此，对上下游产业利益进行平衡的法律规制是很有必要的。增加公共利益条款后，反倾销法将全面地考虑反倾销措施在国际贸易中给国内带来的净福利与净损失，符合经济学规律。公共利益条款的引入不会与我国现有法律体系相冲突，而且能切实解决我国实际存在的问题，使我国的反倾销法更具经济上和法律上的合理性。公共利益条款的出现是反倾销法的发展趋势之一。第四章非市场经济国家产品倾销的特殊问题一、非市场经济国家的概念与判断标准（一）非市场经济国家的概念 “非市场经济”(non-market economies)又称“国家控制经济” (state-controlled economies)，是西方国家反倾销法中的一个非常重要的概念。“非市场经济国家”通常是指实行公有制和计划经济，企业的生产、销售活动和产品价格由政府决定，货币不能自由兑换的国家。《关税及贸易总协定》及《世界贸易组织协定》中有关反倾销的协议又把这类国家称为“国家控制贸易国家”(state-controlled trade countries)。美国现行反倾销法已对“非市场经济”国家下了定义。所谓非市场经济国家系指经（商务部）确定不按成本或价格结构的市场原则运作而导致其境内的产品销售不反映产品的公平价值的任何一个他国[20]。（二）非市场经济国家的判断标准在“非市场经济国家”定义中，“不按成本或价格结构的市场原则运作”和“不反映产品的公平价格”等措词很原则，据此仍不能确定市场经济国家和非市场经济国家。因而法律进一步规定划分标准，要求在判断时考虑下列因素：第一，目标国家或地区的货币可兑换性程度；第二，允许通过劳资双方自由谈判确定工资水平的程度；第三，允许他国公司企业在该国家或地区开办合资企业或进行其他投资的开放程度；第四，政府控制或拥有生产资料的程度；第五，政府控制资源配置和企业产品价格及产量方面决策和程度；第六，商务部认为还应加以考虑的其他因素。尽管法律列明了上述有关确定市场经济国家和非市场经济国家的评判标准，但是到底达到这些因素的多大“程度”却没有明确的界限。这就意味着，对这种程度的掌握取决于商务部。这是因为，首先它在反倾销调查阶段拥有极大的自由裁量权；其次法律规定，它对非市场经济国家与否所作的确定不能作为司法审查的内容。二、非市场经济国家产品的正常价值的确定方法本节以美国反倾销法为例，介绍西方国家对来自非市场经济国家的产品确定正常价值的特殊方法。这些特殊方法有：第一，替代国国内价格；第二，替代国出口价格；第三，替代国结构价格[22]。采用这种方法确定正常价值的制度被学者们称为替代国制度（surrogate country system）。（一）替代国国内价格替代国价格方法指在确定涉诉产品正常价值时，首先选择一个与进口产品所属国家经济发展水平相当的替代国，再将替代国相同或相似产品用于国内市场消费的销售价格作为涉诉产品的正常价值。1985年美国在对华输美漆刷反倾销案中，认为斯里兰卡的经济发展水平与中国相当，选择了斯里兰卡作为替代国，再根据斯国同类产品生产商在其国内市场销售漆刷的价格作为涉诉产品的正常价值。而众所周知，斯里兰卡是一个伊斯兰教国家，用于制造漆刷的猪鬃需依靠进口，因而其生产成本高出中国很多。（二）替代国出口价格如果替代国相同或相似产品的国内销售价格不能适用时，有时采用替代国该产品向其他国家（包括申诉人国家）出口的销售价格作为涉诉产品的正常价值。1985年美国对华输美铁钉反倾销案中，由于替代国韩国国内销售价低于生产成本而被认为不可靠，就将韩国为替代国向美国出口的铁钉销售价格作为涉诉产品的正常价值；（三）替代国的结构价格如果替代国不存在相同或相似产品的生产或从替代国获得的有关资料不可靠，则采用该产品在替代国的结构价格。具体做法是：首先确定涉诉产品出口国为生产该产品所投入的原材料、燃料、劳动力等生产要素的数量，再获得替代国各该生产要素的价格，最后将前者乘以后者所得的数据再加上一定数额的管理费用和利润就是该产品的正常价值。例如1991年美国对华输美螺母反倾销案就采用了这种方法计算正常价值。从90年代开始，美国采用这种方法计算涉诉产品的正常价值的适用范围有所扩大，是一种新的发展方向。如果能证明有关企业是按市场经济原则运行，则可用这种办法[23]。近年来，对华反倾销案中，基本上倾向于采用这种生产要素（factors of production）的替代国估价，在实践中已形成一种独具特色的方法，它亦被称为“生产要素替代国方法”。三、替代国的选择如何选择替代国问题直接关系到有关出口是否存在倾销以及倾销幅度大小的问题，对有关当事人来说就显得特别重要，因而就成为争论的焦点。在实践中，出口商希望能选择那些国内价格较低的替代国，而申诉人则希望能选择国内价格较高的替代国，以达到各自的目的。（一）美国对选择替代国的规定美国反倾销法作了比较原则的规定：第一，被选作替代国国家的经济发展水平应该与被诉产品所属国相当；第二，被选的替代国应存在“可比产品的重要生产者”。经济发展水平的相当性主要考虑人均国民生总值（GDP）水平和基础设施的发展程度。这两个因素中最主要考虑人均国民生产总值中的涉诉产品工业部门的发展水平。曾经被商务部选为中国“替代国”的印度、巴基斯坦、斯里兰卡、埃及、印度尼西亚和巴拉圭等国家无不基于以上考虑。关于第二个标准，即“存在可比产品的重要生产者”，美国在反倾销实践中似乎不太重视。值得注意的是：美国反倾销法规定选择替代国可以是一国，也可以是多国，在实践中，被选定确定来自非市场经济国家涉诉产品正常价值的价格可能是一个替代国的价格，也可能是多个替代国的平均价格。1986年美国对华厨具反倾销案中所适用的中国产品正常价值就选用了日本、法国、联邦德国、荷兰、瑞士和加拿大进口厨具的平均价格。（二）欧共体对选择替代国的规定与美国相比，欧共体对替代国的选择没有明确标准，并且也不强调所谓替代国与出口国之间在经济发展水平上的可比性。根据欧共体EECNo.2423/88条例第2条第5款的一般限定，欧共体选择替代国的所谓原则是以适当的、不是不合理的方法来确定。显然，这样的规定比较含糊。如果当事人提不出能为各方接受的国家，欧共体则根据下列方法选择替代国：一是所选择的替代国的有关工业受到保护的水平较低，或者其有关产品在国际或国内市场上存在充分的竞争，使产品的成本或价格公平；二是所选择的替代中应是在具体生产部门的生产规模、产品的生产程序与水平以及所使用的原材料等方面大体与非市场经济国家的工业相近的国家；三是产品相类似，特别是产品的质量相近。从上述诸因素中可以看出，欧共体不把经济发展水平的可比性作为一个要考虑的重要因素。虽然欧洲法院也认为经济发展水平的可比性与市场竞争力和生产过程结构同样重要，但欧共体仍诊断某一国家的发展水平与其产品的生产成本或价格之间，并无直接的联系。可以作为正常价值的替代国价格有三种：一是替代国国内市场销售价格；二是替代国出口价格；三是结构价格。究竟采用哪一种价格作为正常价值呢？这取决于进口国主管当局对有关价格的可靠性（reliability）的看法。一般倾向于采用替代国的国内价格来确定正常价值。如果替代国由于保护本国产品或国内价格被认为低于生产成本或由于替代国本国产品中占很大比例是供出口，而使替代国的国内价格被认为不可靠时，则采用结构价格或出口价格。当这些价格都不适用时，则采用类似产品在进口国的销售价格为正常价值四、替代国制度评析（一）“非市场经济国家”概念背后的动机正常价值的确定是判断是否倾销的关键。GATT第6条明确规定了确定正常价值的三种标准，即出口国国内销售价格标准，对第三国的出口价格标准、推定价格标准，并规定应该首选第一种标准，即以出口国国内销售价格为正常价值。这种正常价值是指：“旨在供出口国国内消费的相同产品在正常贸易过程中的可比价格。”但西方国家不肯把这种确定正常价值的标准一视同仁地适用于实行计划经济经济的社会主义国家。按照西方国家的反倾销理论：总协定多边贸易体系是基于市场经济原则建立起来的。GATT第6条是以市场经济条件下价格反映成本和市场供求关系这一理论为基础的。而实行计划经济的社会主义国家的价格与市场经济国家的价格不可等量齐观。因为前者是由法律或政府制定的，与传统市场经济意义上的生产、运输、推销费用或供求关系都没有关系。既然这类国家的国内销售价格不反映成本和供求关系，因而不能作为正常价值用来与这些国家出口产品的出口价格进行比较，当然也就不能借此判断该产品是否构成倾销。据此，西方国家把社会主义国家确定为“非市场经济国家”，以示与市场经济国家相区别。更值得注意的是，从多年的反倾销实践来看，西方国家之所以把社会主义国家确定为“非市场经济国家”，其真正动机是出于对社会主义国家政治制度和意识形态不满的考虑，主要的并不是其经济状况。一位加拿大籍华裔学者Tung-Pi Chen曾说：“实行共产主义制度的国家总是被认定为非市场经济国家，而实行其他制度的国家总是被作为市场经济国家。”美国国会参议院财政委员更是直言不讳地宣称：美国反倾销法中之所以对自“非市场经济国家”进口产品增加特殊规定，国会的意图就是将其适用于共产主义国家[24]。由此可见，西方国家并非从经济角度而是从政治和意识形态角度考虑将实行社会主义制度的国家定性为“非市场经济国家”，可见这些国家的政策带有明显的歧视性和敌视性。应当指出，从理论上讲，反倾销法的目的不是制裁，而是防止或纠正在国际贸易中从事倾销的不公平贸易行为。（二）替代国制度的歧视性与不合理性在理论上，西方国家在选择替代国时，主要考虑的是替代国与被诉倾销的非市场经济国家经济发展水平的相当性。它们认为，这种经济发展水平的相当性主要基于人均国民生产总值水平和基础设施的发展情况等，尤其是生产此种或类似产品工业的发展水平。然而在实践中，西方国家并不严格按照经济发展水平相当性的原则来选择替代国。它们往往以无法取得其他与该非市场经济国家经济发展水平相近的市场经济国家的价格资料为由，而选择经济发展水平高出该“非市场经济国家”经济发展水平若干倍的国家，甚至是发达国家为替代国，并由此得出倾销幅度很大的结论。实际上，“非市场经济国家”与替代国的同类产品的价格差异受很多因素的影响，并不仅仅受经济发展水平的影响还可能受到产业规模、比较优势、质量等差、生产要素价值等等因素的影响。因此，采用替代国制度，往往是武断地将一个与受控倾销的“非市场经济国家”具体情况并无太多关系的市场经济国家的价格，作为确定自“非市场经济国家”进口被诉倾销产品正常价值的依据，因此所计算出的替代国价格往往严重脱离了“非市场经济国家”价格构成的实际情况。所以，替代国制度从其产生时起就带有明显的不合理性。（三）替代国制度的诸多弊端从上文分析可见，替代国制度具有不科学性、不合理性和不公平性，是对出口产品正常价值的人为扭曲，是经济政治化的表现，反映了资本主义国家的价值取向。其弊端显而易见： 1．替代国制度的不科学性。世界上根本不存在经济发展水平完全相同的两个国家，因此，任何所谓替代国都是不合适的，而且发展中国家的生产厂家在工资、动力、原材料价格等方面比较低廉，同替代国相比，往往存在比较优势，因此，替代国价格缺乏应有的科学性。 2．替代国制度缺乏透明度和可预见性。替代国价格是申诉人提出反倾销投诉时，进口国主管当局才选择用来确定非市场经济国家出口产品的正常价值的。因此，被控倾销的生产商出口商在案件发生前甚至在立案过程中也无法预知究竟把出口价格定在何种水平上才不存在倾销，才不会被起诉。这种替代国国家的人为确定及确定时间的滞后，造成了被控倾销的生产商出口商确定出口价格的无所适从。以无法预见、无所适从的法律让人遵守，并受其约束，是极不合理的。 3．替代国制度的不公平性。由于保密，进口国主管当局从替代国获得的资料将不会透露给出口国的生产厂家，因此，生产商或出口商无法核实依靠这些资料得出的正常价值的真实性和可行性，更不知道倾销幅度是怎样计算出来的；而且，进口国采用替代国价格时往往不做必要的调整，在本来就不公平的基础上人为地加大正常价值，使得被控倾销的生商出口商被动地去接受进口国主管当局确定的替代国价格，去接受反倾销制裁，显然是极不公平的。替代国制度这种不科学性、不合理性和不公平性，西方国家的有识之士也都有所认识。但是，在目前情况下，改变西方国家对我国出口产品以替代国价格确定正常价值的作法，并不是可以通过一两个案件的抗辩所能办到的。我国企业在进行反倾销应诉时，选择好替代国仍是一项重要的应对策略。第五章反倾销措施反倾销措施，指进口国在依法确定进口产品存在倾销行为并因此给进口国相关产业造成损害后，进口国为抵制倾销、消除损害、保护本国产业而采取的措施。总协定第6条和1967年、1979年以及《1994反倾销守则》的有关条款都对反倾销救济措施问题作了相应的规定。一、临时反倾销税（一）临时反倾销税的概念临时反倾销税（provisional antidumping duty）系指在业已开始的反倾销调查程序中，为了及时有效保护国内产业，对被初步确认为倾销并对国内产业造成损害的进口产品所征收的一种临时的特殊税。临时反倾销税是相对于固定反倾销而言的，它就是《1994反倾销守则》第7条所指的“临时措施（provisional measures）”。根据该条款规定，临时反倾销税可以表现为临时性捐税形式，也可表现为支付现金或其他保证金担保形式。但是，不管采取何种形式，其数额可等于或小于预计倾销幅度，而不能大于倾销幅度。（二）临时反倾销税的适用条件按照《1994反倾销守则》第7条第1款和第3款规定，征收临时反倾销税必须具备以下时间条件和实质条件：第一，根据第5条规定的反倾销调查程序已经开始，并就有关事项予以公告，已经给予有关利害关系当事方提供资料和陈述意见的足够机会；第二，已经作出构成倾销以及因此对国内产业造成损害的肯定性初裁（Preliminary Affirmative Determination）；第三，有关主管当局已断定，有必要采取该措施防止调查期间损害继续发生；第四，必须在反倾销调查开始之日起60天后进行。这里的四个条件中，“第一”和“第四”是乌拉圭回合新协议所增加和补充的规定，前者强调在征收临时反倾销税时，必须要给予利害关系方提交证据、发表意见的足够机会，对保障被诉方参加诉讼的权利有重要作用，符合各国诉讼的基本原则；后者对防止有些国家滥用这一措施起着一定的抑制作用。二、固定反倾销税（一）固定反倾销税的概念固定反倾销税（Definitive Antidumping Duties），亦称最终反倾销税，系指进口国在反倾销终裁时在正常关税以外对进口产品所征收的一种特殊关税。这种特殊关税通常由进口国海关向涉讼进口产品的进口商收缴，其数量相当于涉讼产品的正常价值与出口价格比较的差额。（二）固定反倾销税的征收条件对出口产品征收固定反倾销税是几种反倾销救济措施中最严厉的一种，因而总协定第6条和《1994反倾销守则》有关条款对此规定了比较严格比较具体的适用条件，以免缔约国不适当地利用反倾销措施对付进口产品。这些条件概括起来，可区分为消极条件和积极条件。 1．积极条件，即在考虑征收固定反倾销税时应具备的条件：第一，进口产品已被确定为法律意义上的倾销，但倾销幅度小到“可忽略不计”的程度除外；第二，倾销的后果对进口国内某项已建立的产业造成实质损害或产生实质损害威胁，或者实质阻碍国内某一产业的机关报建；第三，倾销与损害存在着因果关系。 2．消极条件指在考虑征收反倾销税时应予以排除的条件。第一，一项进口产品不能同时既被征收反补贴税（countervailing duties）又被征收反倾销税，换言之，拟将被征收固定反倾销税的进口产品是尚未按反补贴法被征收反补贴税的；第二，拟将被征收固定反倾销税的进口产品必须是出口商与进口国之间尚未达成价格承诺（包括中止协议）。总而言之，进口商在考虑决定对进口产品征收固定反倾销税时，上述所有积极条件和消极条件都应具备方可进行。三、出口价格承诺（一）价格承诺的概念和原则价格承诺（price undertaking）又称价格承担，是出口国为了抵制倾销，保护国内产业，在临时反倾销税和固定反倾销税之外而采用的另一种反倾销救济措施，它是进口国当局与出口商之间所达成的关于出口商主动提高产品出口价格消除倾销导致国内产业带来的损害，并被进口国所接受的一种协议。 1．自愿原则。根据《1994反倾销守则》第8条规定，价格承诺可以由出口商主动提出，亦可由进口国当局向出口商建议，但这仅限于建议性质，当局不能强迫出口商达成该项价格承诺协议。如果出口商不主动提出价格承诺，或者不接受作出价格承诺的建议，均不应对该反倾销案的处理结果产生不利的影响。另一方面，如果出口商主动提出达成价格承诺的要求，是否接受价格承诺取决于进口国当局的自愿。因而价格承诺的原则可归结“自愿原则”。该原则为契约的自愿原则在价格承诺中的体现。 2．消除损害原则。出口商在承诺中可提高的价格，不是任意的，而是有最高限制规定的。按规定出口商承诺作出的价格提高“不得超过需要抵消的倾销幅度”。如果这种提价足以消除对国内产业的损害，则提价幅度小于倾销幅度也是可取的（desirable）。换句话说，提价幅度不能超过倾销幅度，但可以小于倾销幅度，如果这种提价幅度足以消除因倾销带来的损害，并被进口国当局所接受。在此暂且称之为价格承诺的“消除损害原则”。 3．合理时机原则。新《协议》规定，除非进口国当局已经作出肯定性的倾销以及由此造成损害的初步裁决，不得寻求或者接受出口商的价格承诺。这就要求，不管是出口商提出还是进口国当局接受价格承诺，都应在一个合理的时机进行，即在当局作出肯定性的关于倾销和损害的初裁之后进行。有人把承诺的时间条件称为“合理时机原则”。（二）价格承诺的效力在反倾销调查程序中，一旦出口商与进口国当局之间达成价格承诺协议并生效后，该协议就对双方产生法律约束力，各方均必须按协议内容严格履行。其结果对进口国当局而言，可以暂时中止或终止诉讼程序，不采取临时措施或征收反倾销税。这里的“可以”一词，协议认为不应理解为允许在执行价格承诺的同时，又继续进行诉讼，第8条第4款的情形除外。对出口商而言，按照承诺规定，应为以下法律行为：修改出口价格或停止以倾销价格向该进口国出口；有义务应进口国当局的要求定期向其提供执行该承诺的有关信息资料，包括有关的数据证明。如果出现违反承诺的情况，进口国当局可依协议迅速采取措施，可以对其适用临时措施，也可对适用临时措施前不足90天内进入消费市场的产品追溯征收固定反倾销税。但是，这种追溯征收反倾销的估算不适用于在违反承诺之前已进口的产品。从上述有关反倾销救济措施的论述中可知，这些措施的适用不是固定不变的，在一定情况和条件下是可以交换适用的。第六章反规避立法一、反规避措施的概念与立法背景（一）反倾销规避与反规避规避与反规避是国际经济贸易竞争日益加剧的情况下，反倾销发展到一定阶段的产物。所谓反倾销规避(evasion of anti-dumping,circumvention)，是指一国商品在被另一国征收反倾销税的情况下，出口商通过种种手段和措施减少或避免被另一国征收反倾销税的方法或行为。反规避(anti-circumvention)则是指进口国针对国外出口商的反倾销规避的行为而采取的法律救济。反规避立法的目的是使反倾销措施得到更有效的实施，是对反倾销立法的发展和补充。这些措施对强化反倾销的力度，维护国际贸易公平竞争有重要的作用；但是由于其操作中的自由度较大，因而常被一些国家用作贸易保护的手段。（二）反规避立法背景美国第一个反规避案件出现于1985年，而欧共体第一次系统的对反规避做出法律规定是在1987年。欧美都是在80年代中期才开始重视反规避规则的使用，这是由其当时深刻的国内国外背景决定的：1、进入80年代后，欧美经济陷入萧条之中并且复苏乏力；2、欧美国际贸易收支连年出现巨额逆差，困扰国内财政；3、日本及韩国、新加坡等新兴工来化国家的经济迅速发展，以电子产品为主的多种产品大量向欧美出口；4、为奖出限入，保护国内工业，贸易保护主义开始在欧美对外贸易政策中成为主导思想，重视通过非关税壁垒（包括反倾销措施）限制上述国家产品的直接进口；5、随着本身经济实力的增长及欧美贸易保护措施的实行，日、韩、新等国开始在欧美投资设厂，通过组装业务间接占领欧美市场。欧美反倾销措施的救济效力减弱，国内经济继续恶化。正是在这种背景下，欧美反规避立法纷纷出台，并在其后的十余年里，针对新出现的情况进行修改和完善。二、反规避措施的作用基于反规避立法的背景和目的，反规避立法不可避免地具有双重效应：一方面，维护国际贸易的公平竞争，促进国际贸易的健康发展，维护国内产业的公平利益；另一方面，实施贸易保护主义，阻碍国际贸易的正常进行和贸易自由化的发展。反规避法的两重性导致它在国际贸易中产生两不同的作用：积极作用和消极作用。（一）反规避措施的积极作用反倾销是一种得到国际社会认可的有效的非关税壁垒，其目的和作用是维护国际贸易公平竞争，保护国内产业免受国外不正当竞争的冲击。反规避措施产生的最直接的原因是由于反倾销措施得不到有效的实施，其最主要的目的也应该是防止规避反倾销税的行为，保障反倾销措施的有效实施。因此，正确运用反规避，把它控制在消除价格歧视、保障公平竞争的限度内，反规避立法就可发挥其维护各国正当贸易利益、促进国际贸易正常发展的积极作用。（二）反规避措施的消极作用同反倾销措施一样，对反规避措施的滥用，也会使之成为限制进口和贸易保护主义的工具，从而违背了贸易的公平竞争和自由化的原则，阻碍了国际贸易的发展。同时，由于反规避措施主要针对的是在第三国或原进口国进行组装加工的情况，由此反规避措施的滥用也会对国际直接投资产生不良的影响。这种后果的产生可能会是两种因素作用的结果：一是由于反规避立法本身的缺陷造成的，由于反规避立法还不够成熟，条款中往往存在一些不确定的因素，容易被滥用；二是在法律制定和实施中存在贸易保护主义倾向，将反规避措施作为一种限制进口的手段。它以其特有的不确定性而成为出口商在制定出口价格时很难预见的风险因素。在此意义上，它对国际贸易和国际投资产生的负面影响是巨大的。正是基于这种考虑，GATT和WTO才一直致力于建立公正、有序、可操作的反规避机制。而此机制至今尚未能建立的结果，也说明在建立国际经济新秩序的路途上，世界各国仍有很长的路要走。综上所述，我们对于国际现行反规避措施的定性为：反规避措施是WTO（包括原GATT）所认可的一种用以消除价格歧视，保障公平竞争，保护国内产业合理利益的法律手段，是反倾销法的扩展与延伸。但由于各国在相关原则及细节问题上就有较大分歧，并未达成WTO框架下的统一规则；同时，在很大程度上它也被利用为贸易保护工具，妨碍了国际贸易及国际投资的正常开展。三、反规避立法的特点和发展趋势（一）反规避立法的特点纵观各主要反规避立法就可以发现反规避立法有着一些共性，这些共性也是由其产生的目的和背景而形成的。 1．反规避法不是一种单独的立法，它附属于反倾销法。这点是由反规避立法的目的所决定的。反规避立法的目的就是对故意规避反倾销税的行为提供法律救济，征收反规避税的前提也是原出口国受到了反倾销措施的制裁。因此，反规避立法不是也不应该是一种单独的立法、一种独立的非关税壁垒，否则就脱离了其立法的根本目的，成为一种贸易保护主义的手段和表现。 2．各国反规避法都有贸易保护主义倾向。尽管制定反规避立法的原则和初衷是对反倾销措施的实施提供保障，但各国在制定和实施反规避措施时都不可避免存在贸易保护主义倾向，通过反规避措施扩大对进口产品征收反倾销税的范围和力度。这是和当前国际竞争日益激烈、关税壁垒和非关税壁垒等贸易保护主义措施在WTO的框架下不断降低和减少的情况下，欧美等国实现其贸易保护主义目的的又一有效手段。（二）反规避立法的发展趋势在80年代反规避措施的实施由于其法律规定的不完备性和使用上的贸易保护主义倾向，受到了许多国家的指责和抵制。90年代以后，欧盟和美国都对其反规避立法进行了修改。反规避立法的发展主要体现了以下的特点和趋势： 1．反规避立法在深度和广度上都有不断强化的趋势，立法更加严格。欧盟和美国在1994年都对其反规避立法进行了修改。欧盟现行的反规避立法与原来的规定相比，无论在反规避措施适用空间范围、时间范围还是反规避对象的范围上，都有所扩展。而美国的现行的反规避立法中对规避行为的判断标准也比以前的规定更加严格，弥补了以前立法中的疏漏。 2．反规避立法的确定性和客观性也越来越强。在欧盟现行的反规避立法中对规避行为的判断标准有明确的数字标准，即“60%”和“25%”的数字标准[25]，这就使反规避措施的实施更具有客观性。 3．反规避立法中对使用反规避措施的规定更加严谨，更加符合维护反倾销措施的目标。欧盟新的反倾销条例增加了组装规避成立的一项条件，即“反倾销税的救济效力正受到组装产品的威胁”。这项规定说明，欧盟原则上并不将反规避作为独立的贸易保护手段使用的，而具有维护反倾销的贸易保护效力的职能。美国URAA对原规避标准的修改，也使现行反规避措施更符合其制定反规避措施的目的，比原来的反规避措施更加严谨。[26] 四、反规避国际统一立法（一）乌拉圭回合谈判对反规避的规定 1991年12月，关贸总协定“乌拉圭回合”形成了《关于实施关贸总协定第6条的协议》草案的最终文本。虽然由于各国的分歧，该草案中的反规避条例最终未能通过，不过，这并不妨碍我们从中探讨国际反倾销法对各国反倾销措施的规范及其最新发展动向。 1．背景在乌拉圭回合谈判中，美欧坚决主张应配合当今国际贸易实务与发展的需要，制定反规避条款，以矫正不公平贸易；而日本、韩国及一些发展中国家都表示强烈反对，主张应先强化总协定现有规范。1990年7月起，总协定反倾销非正式谈判小组代理主席、总协定副总干事查尔斯·卡里斯莱试图把各方面的修订意见加以综合协调，制定出反倾销协议草案，并以此作为谈判的基础。日本则认为卡里斯莱草案几乎完全接受了美国《1998年综合贸易与竞争法》关于“反规避措施”的规定，是不能接受的。新加坡和香港的代表也表示这一草案只是美国“反规避措施”的翻版。美国则认为，卡里斯莱草案过于偏向发展中国家，目前反规避条款远远不能满足美国的要求，新守则应含有严厉的反规避措施，以阻止第三世界国家限制对总协定反倾销守则的适用。其他国家，如加拿大、澳大利亚等国认为，卡里斯莱草案不失为谈判的基础，主张协调两派对立的观点[27]。 2．《关于实施关贸总协定第6条的协议》草案中反规避条款 1980年生效的《1979反倾销守则》和总协定的反倾销条款对于规避反倾销税行为的对待没有作出规定，这就使得总协定的反倾销条款存在着一个很大的漏洞。如果发生出口商通过在进口国国内进行组装从而逃避反倾销税制裁的行为，依据总协定的有关条款就无法处理；反过来，如果进口国滥用组装规则等反避税措施，也同样无法处理。近年来，欧洲共同体和美国的反倾销法纷纷补充了反避税措施，这更要求总协定对此作出反映。1991年12月，关贸总协定“乌拉圭回合”形成了《关于实施关贸总协定第6条的协议》草案的最终文本，其中增加了这方面的规定。草案第12条规定了一个基本原则：凡是通过组装和加工逃避反倾销税的，进口国主管当局可以对用于组装和加工的零部件征收反倾销税。但是，采取这一措施应满足以下几个条件：（1）用零部件在进口国进行组装或完成生产的产品，必须是属于最终反倾销税管辖产品的相似产品；（2）这种组装或生产的完成，是由与某个其产品受到最终反倾销税管辖的出口商或生产者有联系的一方进行或负责的；（3）已查明该零部件或部件是源自那些已受到反倾销管辖的国家的、其产品被征收反倾销税的出口商或生产者，或源自那些曾经向上述出口商或生产者供应过该种零件或部件的出口国的批发商，或源自那些代表上述出口商或生产者供应零部件的出口国的某一方；（4）这种在进口国内进行的组装或加工，是在反倾销调查发动后才开始或大量扩大的，而且用于这类组装加工的零部件是在调查发动后才大量增加进口的；（5）在用于组装或生产相似产品的所有零部件的成本中，上述（3）所指的零部件所占的比重高于70%。但是，若该种装配或生产所增加的价值在经组装或加工的最终产品的出厂成本中所占的比重在25%以上，则不在此限。计算零部件成本是要使用公平竞争价，如不存在，则将采用生产成本；（6）通过将经组装或加工的最终产品的售价与原来受到反倾销管辖的那种产品以前的正常价值加以比较，确认存在倾销的证据；（7）有证据表明对这些零、部件适用最终的反倾销税，是防止或抵销生产相似产品的国内产业所受损害所必须的。 3．《1994反倾销守则》对反规避问题所作的规定邓克尔文本中的反规避条款未能调和各国之间的分歧。这样，在1993年12月15日公布的最后文本——《关于执行1994年关税与贸易总协定第六条的协议》（即《1994反倾销守则》）中，该条款最终被删除。该协议最后有一个“规避声明”。声明中说：“反倾销措施的规避问题，曾列入本协议磋商议程，但是，谈判各方无法就具体条文达成共识。鉴于各方希望在本领域尽快实施统一规则，该问题提交反倾销措施委员会予以解决。”这就是说，把谈判各方无法达成协议的反规避问题这一矛盾交给了反倾销措施委员会，实际上，谈判以无结果而告终。（二）达成WTO反规避规则的必要性随着WTO缔约方国内经济危机的加深和关税壁垒保护作用的减弱，反倾销税作为一种非关税手段，越来越多地为各缔约方所采用，为了对付越来越频繁地被利用的反倾销手段以及各缔约方反倾销法律和措施中的保护主义倾向，通过在进口国或第三国组装成品的方式规避成品直接出口本应缴纳的反倾销税的现象确实存在。正是因为如此，欧共体、美国等开始在其国内的反倾销法增加反规避条款。但是，于各缔约方在制定和实施其国内反倾销法时对自身的利益考虑较多，因而不可避免地都带有某种保护主义倾向。这就需要各缔约方之间在WTO框架内达成一个协议规则，为缔约方采取措施防止或消除对反倾销税的规避提供WTO依据，同时又将其限制在非保护主义的限度内。结论倾销，是指一国产品以低于正常价值的办法进入另一国市场，并因此对该国领土内已建立的某项工业造成实质性损害或产生实质性损害威胁，或者对某一国内工业的新建产生实质性阻碍。倾销是国际贸易中的一种不正当竞争行为，它会给进口国相关产业造成极大的损害，因而受到各国的强烈抵制。反倾销法的作用旨在于纠正这种不公平竞争行为，消除给进口国带来的不利影响。反倾销法是指为维护正常公平的国际贸易秩序，保护各国国内相关产业为免受外国产品不正当竞争损害，对国际贸易中的倾销行为和各国所采取的反倾销措施进行调整和规制的法律规范的总称。它包括反倾销实体法和反倾销程序法。由于学术界对反倾销实体法的范畴一直缺乏明晰的界定。本文研究的目的在于为反倾销实体法作为一门法学学科给出一个清晰、完整的构架。本文正文分六章。第一章着重缕析了倾销行为成立的各个构成要件，如出口价格、正常价值、同类产品、可比价格及正常贸易过程，并运用比较分析法将世界典型国家的反倾销国内法及世贸组织反倾销国际法进行了对比，从而使各要件更显清晰；第二章分析了产业损害的范围、确定标准和方法，同时研究了国内产业的例外与特殊情况，指出关联生产商应被排除在国内产业之外，而区域产业则属于国内产业的一种特殊情况；第三章对倾销行为与产业损害之间的因果关系进行了详尽的分析，指出了导致产业损害的非倾销原因，并对设立我国反倾销法的公共利益条款提出了建议和理由；第四章作者以浓重的笔墨集中研究了非市场经国家产品倾销的特殊问题，解析了西方国家对所谓非市场经济国家的判断标准和替代国制度，揭示了替代国制度的歧视性和不合理性；第五章介绍了世贸组织反倾销法规定的三种反倾销救济措施的概念和适用条件；第六章作者对反规避这一反倾销法领域的最新课题进行了深入的探讨，分析了反规避立法的背景、作用及特点，并预测了反规避立法的发展趋势，指出了建立反规避国际统一法的必要性。作者在总结美国、欧盟等一些典型国家和地区反倾销国内法，和世界贸易组织（关贸易总协定）反倾销国际法的立法与实践经验的基础上，结合反倾销法研究领域近年来出现的最新动向，对反倾销实体法涉及的各个方面进行了综合性的研究，对一些前沿问题如产业损害的非倾销原因、公共利益条款、替代国制度评析、反规避立法的发展趋势等提出了自己的见解。作者通过对有关反倾销法的众多课题加以筛选、整理、推导，为反倾销实体法给出了一个比较清晰完整的范畴，基本上达到了研究的目的。由于本文系统全面地论述了反倾销法的各基本问题，因而对我国的反倾销立法和实践及外贸企业的反倾销应诉具有一定的借鉴意义。注释 [1] 《1994反倾销守则》第2条第1款 [2] 《1994反倾销守则》第2条第5款 [3] 《1994反倾销守则》第2条第6款 [4] Edwin A.Vermulst:Antidumping Law and Practice in the United States and the European Communities,Elsevier Science Publishers B.V.,1987.转引自彭文革、徐文芳著：《倾销与反倾销法论》，武汉大学出版社，1997年11月第1版，第63页 [5] Gerald C.Berg :An Economic Interpretation of ‘Like-Product’,Journal of World Trade,1996,Volume 2,P201 [6] 《欧共体反倾销规则》第1条第4款 [7] Natural Magnesite Case,PRC,JL37/21,1982.转引自彭文革、徐文芳著：《倾销与反倾销法论》，武汉大学出版社，1997年11月第1版，第66-67页 [8] 《中华人民共和国反倾销条例》第十二条 [9] 李圣敬：《反倾销法律与诉讼代理》，法律出版社，2000年1月版，第30页 [10] 《中华人民共和国反倾销条例》第十七条 [11] 李圣敬：《反倾销法律与诉讼代理》，法律出版社，2000年1月版，第32页 [12] 《1994反倾销守则》第3条第1款 [13] 《1994反倾销守则》第3条第7款 [14] 《中华人民共和国反倾销条例》第八条 [15] 赵晓晨：《WTO1994年反倾销协议及对中国的影响》，《当代财经》2002年第3期，第51页 [16] 《1994反倾销守则》第3条第3款 [17] 《中华人民共和国反倾销条例》第九条 [18] 潘渭河：《WTO和欧盟反倾销规则的比较》，《国际商务研究》2002年第2期第33页 [19] 《抵制来自非欧盟成员国的进口倾销产品基本规则》（EC Regulation 384/96）第3条第7款 [20] 黄晓莉：《论欧美国家反倾销立法及我国的对策》，网址：www.cacs.gov.cn [21] 李圣敬：《反倾销法律与诉讼代理》，法律出版社，2000年1月版，第69页 [22] 王彦：《欧美与我国反倾销冲突焦点及欧美反倾销法质疑》，网址：www.cacs.gov.cn [23] 李圣敬：《反倾销法律与诉讼代理》，法律出版社，2000年1月版，第 70页 [24] 李丽红：《西方国空对“非市场经济国家”反倾销的歧视性》，《现代财经》2002年第5 期，第24页 [25] 《抵制来自非欧盟成员国的进口倾销产品基本规则》（EC Regulation 384/96）第13条第2款 [26] 王娟：《国际反规避措施及其对我国的影响和我国的对策》，2000年对外经济贸易大学硕士学位论文，第26页 [27] 王承斌史学瀛：《西方国家反倾销法与实务》，中国对外经济贸易出版社，1996年2月第1版，第164页参考资料 1．法制出版社：反倾销条例及其配套规定，法制出版社，2002年4月版 2．李圣敬：反倾销法律与诉讼代理，法律出版社，2000年1月版 3．杨坚：国际反倾销法律案例与对策，南开大学出版社，1996年5月版 4．王承斌史学瀛：西方国家反倾销法与实务，中国对外经济贸易出版社，1996年2月版 5．彭文革徐文芳：倾销与反倾销法论，武汉大学出版社，1997年11月版 6．盛建明：反倾销国际惯例，贵州人民出版社，1994年5月版 7 张晓东：中国反倾销立法比较研究，法律出版社，2000年8月版 8．张玉卿：国际反倾销法律与实务，中国对外经济贸易出版社，1993年3月版 9．李栋：反倾销法律与实务，中国发展出版社，1999年9月版 10．国家经济贸易委员会对外经济贸易司：反倾销和反补贴工作参考资料，1997年版 11．高永富：国际反倾销法律理论与实务，中国纺织大学再版，1994年版 12．杨国华：中美经贸关系中的法律问题及美国贸易法，经济科学出版社，1998年版 13．朱榄叶：关税与贸易总协定国际贸易纠纷案例汇编，1995年6月版 14．余敏友：世界贸易组织争端机制法律与实践，武汉大学出版社，1998年4月版 15．韩立余译：美国关税法，法律出版社，1999年5月版 16．夏申储详银主编：关税与贸易总协定大辞典，对外贸易教育出版社，1993年7月版 17．姜如娇朱子勤：世界贸易组织（WTO）法律规则，中国政法大学出版社，2000年1月版 18．白红平温素英：论WTO体制下反倾销法的发展趋势，《生产力研究》（太原）2001年第4期 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