众所周知，超市，作为快速消费品进入商场超市前后，供应商支付给商超的进场费、堆头费、宣传费等费用（下称：进场费）早已成为行业惯例，但又长期被多方人士诟病；同时，长久以来，我国零售业经销商（尤其是大型商超及其产品供应商，如家乐福、沃尔玛及其供应商，国美、苏宁及其供应商）不时被工商行政机关依据《反不正当竞争法》、国家工商行政总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等其他法律规定认定为“商业贿赂行为”（行贿与受贿），对此，无论是各大供应商或是大型商超要么纷纷喊冤且叫苦不迭。

我们不禁要问：进场费是否合理？工商机关屡屡以商业贿赂处罚企业商家（尤其在节前年关期间）是否具备合法性、合理性和正当性？进场费是否应当全面禁止？供应商应当如何防范因进场费而受到工商机关的查处？回答这些疑问，应首先要弄清楚如下关键问题：

1、是否具有合法性“进场费”法律性质如何界定。

2、我国现行法规对进场费、商业贿赂是如何规定的。

3、给付或索要进场费行为是否必然构成商业贿赂。

一、关于商业贿赂的法律分析

目前在工商行政领域（不包括刑事领域）中，我国工商行政管理部门在认定和处罚商业贿赂行为的法律依据主要是《反不正当竞争法》（1993年12月1日起实施）以及国家工商行政总局（下称：工商总局）制定的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（1996年11月15日起实施）。《反不正当竞争法》第八条对商业贿赂行为作出了原则性规定；而《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对《反不正当竞争法》规定的“商业贿赂行为”作出了进一步解释，为各级工商部门查处商业贿赂行为提供了具体的认定标准。

综合上述两部主要法律法规的具体规定，张音律师认为，所谓“商业贿赂行为”是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为。构成商业贿赂行为必须满足如下行为要件：

1）主体为经营者，但不限于法人，包括其他组织和个人。

2）主观目的是为取得不正当的、有违公平正当竞争的商业经营优势或目的（如排斥其他经营者或获得优于其他经营者的竞争地位等）。

3）客观行为表现两种形式，即行贿与受贿或索贿。

4）侵害的客体或造成的损害后果，是破坏经营者之间的平等竞争关系、损害公平竞争秩序，最终损害消费者权益。

小结：

综上，张音律师认为，是否构成商业贿赂，应当全面考量经营者的主观目的、客观行为等具体情节予以认定。而关于供应商按照零售商要求给付“进场费”是否构成商业贿赂则应当对实践中“进场费”的具体情形作出分析。

二、关于实践中“进场费”具体情形的法律分析

实践中，零售商（如超市、酒店等）收受供应商给付的进场费（类似的费用还有堆头费、陈列费、促销费、宣传费、赞助费、劳务费等，下文均以“进场费”统称上述费用）的现象由来已久，甚至已经被经营者视为“普遍做法或行规”，但其是否构成“商业贿赂”，张音律师认为，应当区分以下情况来分析。

1、情况一：典型的商业贿赂行为。

零售商与供应商达成合谋，供应商为了达到排挤其他竞争者、获得优势竞争地位的目的，通过“帐外暗中”【依据《关于禁止商业贿赂的暂行规定》，“帐外暗中”是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账目、转入其他财务账目或者做假账等。】等非透明、不公正的方式，由供应商向零售商支付“进场费”来销售商品。

张音律师认为，此种行为违反《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的有关规定，符合 “商业贿赂”的构成要件，是典型商业贿赂行为。

而在司法实践中，此种情况也明确地被工商机关认定为“商业贿赂”。

2、情况二：供应商“被给付进场费”（即供应商被零售商强制索取进场费）。

零售商明显滥用自身商业优势地位，单方面在供销合同中明确约定并强制要求所有或部分供应商缴纳“进场费”（即假借进场费之名行索贿之实），而供应商为了打开销路销而不得已被动承担此费用，并且此种“进场费”也依据法律规定如实入账、缴税。

张音律师认为，首先，从零售商的角度看，此种行为虽然不符合“账外暗中”的客观行为特征，但是因为此种情况属于零售商滥用优势地位破坏公平竞争环境、扰乱健康市场秩序的行为，最终将导致零售行业整个产业链的非健康发展，因此零售商的此种行为应当被认定为“商业索贿行为”；

其次，站在供应商的角度考虑，张音律师认为，供应商“被动给付进场费”的行为不应被认定为商业行贿的行为。这是因为，供应商“被给付进场费”完全是因为零售商滥用优势地位所致，供应商自身并未存有或积极追求任何不法商业目的，另外供应商在“被给付进场费”后也没有因此而获得比其他竞争者优越的竞争地位或销售条件（即没有获得任何不正当利益），因此，此种情况下就不应当认定供应商构成“商业行贿行为”。换言之，商业索贿行为的存在，并不意味着必然存在商业行贿的行为。

但是在实践中，通过查阅各种公开信息得知，在此种情况下，工商行政部门往往认定供应商与零售商均构成商业贿赂行为，一并处理。张音律师认为，造成工商行政部门以如此“简单粗暴”的方式处理此种情况，根源在于我国关于“商业贿赂”的法律法规（非刑事法律领域）并未对“经营者滥用优势地位进行索贿”的情形作出明确的界定与认定标准，故在行政执法中工商部门的普遍做法是将零售商与供应商一并按“商业贿赂”进行处罚。【根据公开媒体报道，针对超市进场费的问题已反映在《反不正当竞争法》的修订过程中。】

3、情况三：公平、合理的进场费。

在自愿、公平原则基础上，零售商合理利用其优势地位，采取在合同中约定等公开明示的方式，收取供应商进场费同时实际履行相应促销、宣传等义务，并且双方均依据法律规定入账、缴税。

张音律师认为，此种情况下的“进场费”应当属于合理、正当、合法的经营行为，不涉及“商业贿赂”的问题。

但是由于目前我国法规关于“进场费”与“商业贿赂”认定标准的模糊性，导致我国各地区工商部门认定标准的差异性。例如上海市工商局允许此种公平合理进场费的约定【如《上海市商业委员会、上海市工商行政管理局关于规范超市收费的意见》中，以规范合理收费与禁止不当收费的方式，限制性地允许超市零售商向供应商合理收取进场费等费用。】，而有些地区工商局对于此种情况的态度则不甚明确，行政权力的自由裁量程度和标准比较宽泛【依据相关媒体报道，杭州市工商局就曾对于“苏宁电器”此种情况的进场费认定为“商业贿赂”并给予了行政处罚；而杭州市下城区工商局仅对超市零售企业的“部分进场费”认定为商业贿赂】。

小结：

综上，因为在现阶段我国关于“进场费”与“商业贿赂”的法律法规不甚完善，故各地区工商部门的认定标准存在差异性。但是，张音律师认为，关于“进场费”与“商业贿赂”的关联系，应当明确如下原则性问题：

1） 存在“进场费”并不意味着必然存在“商业贿赂”；

2） 商业受贿与商业行贿行为并不是一一对应的关系，零售商存在“索贿或受贿的行为”，并不意味着就存在“供应商行贿的行为”；

3） 经营者（包括零售商与供应商）将“进场费”依法入账、缴税的行为，并不意味着其收取/给付“进场费”的行为必然不构成破坏公平竞争关系的“商业贿赂行为”。

三、关于“进场费”的合法性要件分析

（一）法律法规依据

截至目前，除前述《反不正当竞争法》与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》之外，针对“进场费”的其他行政法规、部门规章及地方性法规如下：

1、2002年9月，上海市商委、上海市工商局联合出台的《关于规范超市收费的意见》（下称：《意见》）。

《意见》明确肯定了超市收费的合理性，同时，在随后附加的《超市收费合同示范文本》中，将“进场费”、“新增商品进场费”、“新增门店进场费”均列入可以收取费用的范围，并说规定“超市收费的项目、用途、标准，必须事先向供货商公开，在协商一致的基础上由双方订立书面合同；超市不得滥用优势地位，做出对供货商不公平、不合理的规定，更不得随意在事后或合同以外再向供货商收费。”

2、2004年10月，国税总局公布的《国家税务总局关于商业企业向货物供应方收取的部分费用征收流转税问题的通知》（下称：《通知》）。

《通知》中规定，对进场费、广告促销费、上架费、展示费、管理费等征收营业税。此举被业界认为是政府首次在某种程度上承认零售企业收取进场费的合法性，进场费可以收，但不能暗箱操作，侵害供货方和消费者的利益，应该做到公正化、透明化和合约化。

3、2005年1月，北京市商务局会同北京市工商局发布的《北京市商业零售企业进货交易行为规范（试行）》（下称：《规定》）。

《规定》指出，禁止商场、超市等零售商向供货商收取各种形式的不合理进店费。“禁止在合同以外强行收取与供货商业务无直接关联的费用；禁止在无合同约定或收费项目、金额未达成一致的情况下，擅自克扣供货商结算货款。”业界认为，这些规定表示，一些商家征收的进场费并未被强制取消，但必须在与供货商协议一致的前提下才能收取。

（二）“进场费”的合法性要件

依据上述相关法律法规的规定，张音律师认为，现阶段，零售商与供应商约定的“进场费”必须符合如下条件，方能得到工商行政部门的认可，否则，不论零售商还是供应商均有可能被工商行政部门依据《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等法律法规认定为“商业贿赂”的行为。

1、主观意图的自愿性、平等性、正当性。

零售商与供应商之间关于进场费的约定应符合自愿、平等、正当的原则，不存在排斥或损害其他竞争者正当权益、使部分供应商获得优势的竞争地位的意图。

2、合同约定的公开性、明确性。

零售商制定的进场费（包括标准、用途等事项），必须事先向所有的供应商公开，在协商一致的基础上，明确地写入合同中，并严格按照合同约定执行，零售商不得滥用优势地位作出不公平、不对等、不合理的约定。

3、收支应依法入账、纳税。

零售商或供应商应在依法设立的反映其生产经营活动收支的财务账上依照财务会计制度规定明确如实记载，不得不计、转计其他类别或做假账的形式收支进场费。

4、进场费使用的客观真实性（此标准仅约束、规范零售商的行为）。

零售商应当依据约定进场费的用途，客观真实地履行相应的义务。

张音律师认为，在现行法律法规对于“合法进场费”规定不完善的背景下，上述四种要件只要缺少其一，就有可能被工商行政部门认定为损害公平竞争关系的“商业贿赂”行为。

四、张音律师建议——“依法规避进场费引起的商业贿赂”

从实践来看，除了供应商主动与零售商串通约定以限制其他竞争者为目的的进场费的情形之外，大多数情况下，供应商是处在劣势地位，为了销售自身商品而被动接受零售商不合理的进场费。在此种情况下，供应商除事先按照前述的合法性要件标准作好预防工作外，在接受工商行政部门调查时，可以从如下几方面阐述理由（前提是下述理由均为真实客观），并与相关工商行政部门积极沟通，尽量避免受到工商行政部门的不合理自由裁量权的影响。

1、事先有公开、明确的合同约定。

2、在签订合同时，零售商已向供应商明示进场费是所有供应商均必须接受的条款或进场条件。

3、在签订合同时，供应商并未向零售商主动提出给付进场费以及向零售商明示或暗示的提出有关意在排除或限制其他竞争者的不合理、不公平要求（即主观上不存在谋取不正当利益的意图）。

4、支付进场费的行为已经依法计入财务帐内，并依法纳税。

5、供应商的商品并未因为给付进场费的行为，而获得比其他竞争者更加优越的竞争地位或销售条件（即客观上也并未获得不正当利益）。

6、其他可以反驳工商行政部门认定供应商具有商业行贿行为的客观正当理由。