新修订的《中华人民共和国公司法》(以下简称:新《公司法》)自2024年7月1日起施行。其中,新《公司法》第四十八条明确规定了股东可用“债权”作价出资,该出资方式的增加进一步丰富了股东出资的多样性,但由于债权本身具有不确定性和不安全性,“债权出资”如何在实践操作中落地生根,仍面临挑战。在此,笔者从以下几个方面就“债权出资”问题进行梳理,力求为企业提供债权出资的法律风险提示。
一、可用于出资的债权类型
新《公司法》第四十八条规定的债权,既包括“股东对目标公司享有的债权”,也包括“股东对第三人享有的债权”。公司设立阶段或公司增资阶段均能够以债权进行出资。
(一)以对目标公司享有的债权出资
该类型出资,顾名思义是出资人原本对目标公司享有债权,系公司的债权人,其以该债权作为出资,直接将债权转为公司的股权,即我们常说的“债转股”,出资人的身份通过“债转股”的方式由公司债权人转变为公司股东。
(二)以对第三人享有的债权出资
该种情形下的出资,相当于出资人将自己对第三人(可以是法人,也可以是自然人)享有的债权转让给公司,公司受让债权的同时赋予出资人股东的身份,此时公司成为第三人的债权人。
二、用于出资的债权应当符合的条件
现行法律法规对于“债权出资”的规定,主要为新《公司法》以及国家市场监督管理总局颁布的《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》(国家市场监督管理总局令第52号)。依据上述规定,有效的债权出资应当具备以下四个条件:
(一)债权真实有效且权属清晰
用于出资的债权应当是真实存在且权属清晰的债权,不能存在权属争议。最好是经过法院、仲裁机构的生效法律文书确认的债权。
(二)权能完整
用于出资的债权应当具有给付请求权、给付受领权、保护请求权、处分权等权能。超过诉讼时效的债权不得作为出资。
(三)依法可以评估作价
依据新《公司法》第四十八条的规定,对拟出资的债权进行评估作价时,不得高估或者低估作价。实践中可以由各方协商确定委托第三方评估机构进行公允评估。
(四)依法可以转让
债权出资的本质,其实是出资人将债权转让给目标公司,从而获得相应对价的股权,因此只有能够依法转让的债权才能用于出资。依据《民法典》第五百四十五条的规定,以下债权不得转让:
1.根据债权性质不得转让的债权
(1)当事人基于信任关系订立的委托合同、赠与合同等产生的债权。例如:赠与合同的赠与人明确表示将赠与的钱用于某贫困地区希望小学的建设,受赠人如果将受赠的权利转移给他人,用来建造别的项目,显然违反了赠与人订立合同的目的,损害了赠与人的合法权益。
(2)债权人的变动必然导致债权内容的实质性变更。例如:要求医院进行手术或者要求律师提供咨询的债权。
(3)债权人的变动会危害债务人基于基础关系所享有的利益,实质性地增加了债务人的负担或风险,或实质性地损害了债务人的利益。
2.当事人约定不得转让的债权
当事人可以对债权的转让作出特别约定,禁止债权人将权利转让给第三人,这种约定只要不违反法律法规的禁止性规定、不违背社会公序良俗,即具有法律效力,债权人就应当遵守该约定,不得再将权利转让给他人。
3.依据法律规定不得转让的债权
我国一些法律中对某些权利的转让作出了禁止性规定。对于这些规定,当事人应当严格遵守,不得违反法律的规定,擅自转让法律禁止转让的权利。例如:信托法第11条第4项规定,专以诉讼或者讨债为目的设立的信托无效,因此,不得专以诉讼或者讨债为目的设立信托而进行债权转让。
三、债权出资的风险
(一)债权的真实性风险
债权的产生具有相对性和意思自治性,经过出资人(债权人)与债务人达成合意即可形成,拟接受债权投资的目标公司在尽调时,存在难以判断其是否真实存在的客观障碍,这就为虚构债权进行出资提供了空间,从而为目标公司带来一系列法律风险。
(二)债权实现的不确定性风险
债权是典型的请求权和期待权,能否有效实现与债务人的信誉及履约能力密切相关。债权出资时公司获得的仅仅是对于债权的请求权,并未实际取得债权标的。债权的实现过程中,能否按时全额实现债权价值,受到多种因素的制约。在此过程中,债权出资会因债务人不能履行、不适当履行、不按期履行等原因,导致债权到期无法兑现,影响公司实收资本。另外,债权作为请求权还受到诉讼时效的制约,若用以出资的债权表面上合法有效,实则系超过诉讼时效的债权,将导致出资的债权不再受到法律的保护,目标公司作为债权人丧失胜诉权,从而根本存在无法实现债权,公司的资本维持原则将受到影响。
(三)债权价值不固定性风险
债权出资到债权实现存在一定的时间间隔,这导致债权出资时进行的评估作价价值,与债权实现时的真实价值往往因市场价值波动因素而存在一定差异。债权价值的不固定性,给公司资本确定和资本维持原则造成一定程度的挑战。
四、法律风险防范建议
为把控债权出资风险,建议采取以下措施进行防范及救济:
(一)公司聘请会计师事务所、律师事务所等第三方机构对拟出资的债权进行尽职调查,以核查债权的真实性以及合法有效性。
(二)聘请具有公信力的中介机构进行债权评估,确保评估价值的公允、合理。
(三)鉴于出资债权存在到期不能清偿的风险,建议公司在章程中对债权出资的比例加以约束。
(四)为保证出资债权的真实性、合法性以及有效实现性,要求债权出资股东提供抵、质押担保或者连带清偿责任保证。
(五)在公司章程中约定若股东因债权的真实性、合法性以及无法有效实现性未能履行或者未全面履行出资义务,则公司可以要求其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任,亦或公司启动股东的失权程序,剥夺该股东资格。