原物权法第二十条确立了不动产预告登记制度,司法实践运用该规定产生的争论集中体现为预告登记权利人对抵押物是否享有优先受偿权。民法典第二百二十一条延续了原物权法的规则创设,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款确立了预告登记权利人对抵押财产是否享有优先受偿权的审查规则,该规定起到止争作用,但司法实践中仍需注意以下问题。
一 、预告登记权利人享有抵押权的审查认定问题
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》 第五十二条第一款规定,已办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,预告登记权利人对已办理预告抵押登记的建筑物享有抵押权。该审查规则虽较为具体、明确,但有观点认为,如支持预告登记权利人对未登记在购房者名下的房产优先受偿,则相当于拍卖、变卖开发商的房产,继而引发一系列问题,故房产是否登记在购房者名下亦为审查情形之一,此可由条文所列法定情形后的“等”字所涵盖。笔者认为,该顾虑在《最高人民法院关于适 用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》公布前较为常见,但第五十二条第一款的立法目恰恰在于通过赋予预告登记强大的法律效力,以化解此前认定预告登记具有抵押效力的诸多类似困扰,由此,前述担忧现已无必要。依该规定,房产所有权登记要求仅为已办理首次登记,登记在开发商或购房者名下则在所不论。在认定预告登记是否失效方面,民法典第二百二十一条第二款规定:“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。”对于“自能够进行不动产登记之日”的认定,有观点认为是指房产登记在购房者名下,办理抵押登记客观条件具备之日。笔者认为,实践中,房屋通常首次登记在开发商名下,至于房屋后续何时登记在购房者名下,一般仅开发商、购房者知情。预告登记转为抵押登记于贷款人而言,意味其贷款债权得以由担保物权提供保障,其对手续办理通常积极性较高。但若购房者下落不明或故意拖延,开发商亦拒不配合,贷款人则不能及时获取信息,导致抵押登记延误办理。此情形下,如认定预告登记失效,于贷款人不公。故在认定预告登记是否失效时,应以预告登记权利人主观知道或应知可办理抵押登记之日作为起算时点。
二 、开发商阶段性担保责任的衔接问题
开发商与贷款人约定开发商为购房贷款债务提供阶段性连带保证担保,保证责任自发放借款日起,至购房人办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续止。在抵押登记办妥时,开发商的保证责任依约当然免除,但贷款人以其他形式取得抵押权情形下,保证责任可否免除,往往未作约定。对能否基于贷款人依法对预告抵押房产取得抵押权,而免除开发商的保证责任,有观点认为,预告登记与抵押登记形式有别,在办妥抵押登记前,开发商仍须承担保证责任。