虚开发票罪案件，缓刑期间发现漏罪，数罪并罚是否还可以缓刑

广东法丞汇俊律师事务所 何观舒律师

审理法院：镇江市丹徒区人民法院

1.基本案情

2016年10月至2017年7月间，被告人陈某为牟取非法利益，居间联系并介绍，在明知没有实际交易业务的情况下，让丁某某、丁某（另案处理）帮助杨某、周某、李某、徐某（均另案处理），向上海市、江苏省4家单位虚开江苏增值税普通发票共计14份，票面金额合计10569322元（以下均以人民币计），非法获取开票费11752.5元。具体事实如下：

1.2016年10月9日、10月10日，经被告人陈某联系和介绍，由丁某某、丁某利用丹阳市某某苗木专业合作社，在无实际交易业务的情况下，帮助徐某向江苏某某建设有限公司虚开增值税普通发票6份，票面金额合计4090000元。

2.2017年6月1日、2017年7月20日，经被告人陈某联系和介绍，由丁某某、丁某利用丹徒区某某苗木专业合作社，在无实际交易业务的情况下，帮助杨某向金湖县某某建筑工程有限公司虚开增值税普通发票3份，票面金额合计2598158元。

3.2017年6月1日，经被告人陈某联系和介绍，由丁某某、丁某利用丹徒区某某苗木专业合作社，在无实际交易业务的情况下，帮助周某向镇江某某园林绿化有限公司虚开增值税普通发票3份，票面金额合计2167073元。

4.2017年3月23日、4月6日，经被告人陈某联系和介绍，由丁某某、丁某利用丹徒区某某苗木专业合作社，在无实际交易业务的情况下，帮助李某向上海某某园林绿化发展有限公司虚开增值税普通发票2份，票面金额合计1714091元。

2020年6月8日，被告人陈某经公安机关电话通知后，主动到公安机关接受讯问，并如实供述了上述事实。案件侦查阶段，被告人陈某退出开票费10669元；案件审理期间，被告人陈某又退出开票费1083.5元。

被告人陈某对公诉机关指控的事实无异议，自愿认罪认罚，未作辩解。

2.裁判结果

本院认为，被告人陈某违反国家发票管理规定，为他人虚开发票，情节特别严重，其行为已触犯刑法，构成虚开发票罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈某前罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现尚有同种漏罪没有判决，应当撤销缓刑，将前罪和本罪所判处的刑罚执行并罚。被告人陈某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法减轻处罚。被告人陈某自愿认罪认罚，又可依法从宽处理。案发后，被告人陈某退出全部违法所得，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，应予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一、撤销江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412刑初XX号刑事判决中对罪犯陈某宣告缓刑的执行部分。

二、被告人陈某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五万元，与前罪判处的有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。

3.实务体会

根据《刑法》第七十二条的规定，适用缓刑需要同时符合以下条件：（1）犯罪情节较轻；（2）有悔罪表现；（3）没有再犯罪的危险；（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

本案中，陈某在缓刑考验期内被发现有同种漏罪没有判决，应撤销原判决，再依据《刑法》第六十九条有关数罪并罚的规定，确定最终的刑罚。

《刑法》第七十七条第一款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”

《刑法》并未规定缓刑期间发现漏罪的，数罪并罚后，不得适用缓刑。因此，即使数罪并罚的，符合缓刑的适用条件，依法仍可以适用缓刑。