【关键词】　滥伐林木　非法采伐国家重点保护植物 电话通知到案 自首

【承办经过】

2013年12月份，被告在撂荒地林场施业区63林班36小班内，盗伐幼树363株，其中黄檗3株。法院以盗伐林木罪判处其有期徒刑六个月，并处罚金3000元；以非法采伐国家重点保护植物罪判处其有期徒刑三年，并处罚金5000元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金8000元。

一审判决后，被告被收押。

经了解，被告前妻因交通事故死亡，现妻子前夫也是因交通事故死亡；有子女四人，均在校读书；母亲年初跌倒致使一侧股骨骨折；被告本人患腰间盘突出，其家庭生活十分困难。

受理当天，辩护律师到看守所会见了被告。会见中了解到被告是接到村护林员的电话后，主动到侦查机关通知的地点接受调查的，并如实供述了自己割伐弓条的犯罪事实。而且，辩护律师了解到，被告在割伐弓条的过程中，没有注意到是黄檗幼树，主观上系过失。

上述情况表明，本案在认定事实和适用法律上存在重大错误。承办人立即为被告提起上诉，请求撤销判决，按盗伐林木罪，并结合上诉人自首及家庭情况等情节，判处拘役并适用缓刑。

二审经开庭审理，认为本案部分事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回重新审判。

承办人收集了以下三方面的证据提交法庭：

1、通知被告到指定地点接受侦查机关调查的护林员李某的证言。

2、被告的家庭情况。

3、黄檗大树和幼树的树皮照片，证明两者的差别。

根据被告的犯罪事实和承办人新收集的证据，承办人提出了以下主要辩护意见：

1、被告割伐三根黄檗幼树的行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪

非法采伐国家重点保护植物罪是指违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物的行为，本罪在主观方面是故意。在本案中，要求被告明知黄檗是国家重点保护树种，而且在采伐时知道采伐的是黄檗。

被告在侦查阶段、审查起诉阶段、本次庭审和原审中，始终明确自己不知道黄檗是国家重点保护树种。没有证据证明被告知道黄檗是国家重点保护树种。

黄檗幼树表皮基本光滑，不像大树那样表皮粗糙、凹凸，幼树的特征非常不明显。被告在割弓条时，意识中只模糊地判断高矮、粗细、曲直，一天到晚在这样模糊的意识支配下，机械地重复单一的动作，没有注意到割到了黄檗幼树，是完全正常的。被告在二审和今天的庭审中都明确，侦查人员在村杨会计家向其调查时说他割的弓条中有三根黄檗幼树时他才知道自己割了黄檗幼树。这一事实也证明，被告在割伐弓条时，没有意识到割了黄檗幼树。侦查机关及侦查人员没有出具证据证明是不是在调查时被告才知道割了黄檗幼树。根据刑事诉讼由国家承担举证责任和有利于被告的原则，只能认定被告的说法成立。也就是说在被告割伐363弓条的过程中，割到黄檗幼树时，其头脑中没有意识到是黄檗幼树。这个心理现象，与农民锄草时锄掉庄稼苗的心理现象有相似之处。

当地政府在批准采伐林木、开垦参地时，从来就没有留下过一颗黄檗树，不管是大树还是幼树。在这种情况下，认为老百姓应当知道黄檗是国家重点保护树种，不合理，不公平。

被告既不知道黄檗是国家重点保护树种，割伐弓条时，又没有注意到是黄檗，因此，其对割伐的三根黄檗幼树，主观上属于过失,不构成非法采伐国家重点保护植物罪。

2、被告有自首情节

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的解释》第一条第一项规定，犯罪事实、犯罪嫌疑人虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案的，属于自动投案。

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第（一）项5规定，其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。最高人民法院刑一庭参与该规定起草的同志撰写的《<最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见>理解与适用》中明确：所谓“自动投案”，一般是指犯罪嫌疑人在犯罪后、归案前，出于本人意志而向公安机关、人民检察院、人民法院及其他有关单位和人员承认自己实施了犯罪，并自愿置于上述单位和人员的控制之下，等待法律制裁的行为。自动投案的本质属性是投案的主动性和自愿性。

被告接到村护林员李某的电话后，主动到侦查机关指定的地点接受调查，属于在未受到讯问、未被采取强制措施的情况下自愿将自己置于司法机关的控制下，具有主动性和自愿性，符合最高人民法院刑一庭解释的自动投案的本质特征；到案后如实供述自己的全部犯罪事实，成立自首。

侦查机关出具的《犯罪嫌疑人归案情况》记载将被告传唤到案是不准确的。电话通知，且是村护林员的电话通知，显然不属于《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的解释》第一条第一项规定的被采取强制措施，也不是刑诉法意义上的传唤。

3、罚金数额

《吉林省公检法司1—12次联席会议纪要》（以下简称《纪要》）第一部分第七十二条规定，自然人犯罪，罚金数额为实际违法所得的1—2倍。弓条市场价每根约为1元，被告得363根弓条，违法所得为363元，一倍罚金数额为363元，两倍罚金数额为726元。司法解释规定对个人罚金数额一般为1000元以上，结合被告的犯罪事实、情节及其家庭情况，承办人认为罚金1000元为妥。

《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（以下简称《规定》）公布的时间是2000年12月13日，《纪要》公布的时间是2000年12月25日。显然，有关机关在编纂《纪要》时，是依据《规定》的。关于盗窃罪、敲诈勒索罪、诈骗罪等犯罪的数额，包括破坏森林资源犯罪的盗伐、滥伐、非法采伐的数量，全省各级法院都是执行省高院的规定的。除非《纪要》与《规定》或其他上级规定矛盾，或者我们能够从理论上论证《纪要》是错误的、不应当执行的，否则，就没有理由不执行《纪要》，也没有必要对被告不按低标准判处罚金。那样做，不符合刑罚人道主义精神，背离了量刑规范化的改革趋势。

4、关于被告可能判处的刑期

承办人认为，被告非法采伐国家重点保护植物罪不成立，对被告应当按盗伐林木罪判处刑罚。被告盗伐363根弓条可能判处的刑期为6个月拘役或有期徒刑，因其有自首情节，按规定可减少基准刑的30%以下，结合被害人谅解和被告家庭特殊情况等情节，承办人认为对其判处拘役5个月以下较妥。这样的结果，既维护了法律的尊严，体现了罪责相当的原则，又最大限度的保护了他的家庭，是一个法、理、情高度统一的结果，符合公平正义。承办人相信，这样的结果是我们每个人都愿意看到的。

法院采纳了被告有自首情节等辩护意见，没有采纳不构成非法采伐国家重点保护植物罪及罚金数额的辩护意见，以非法采伐国家重点保护植物罪判处被告有期徒刑二年，并处罚金2000元，以滥伐林木罪判处被告有期徒刑六个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币4000元。

【争议焦点】

1、被告是否有自首情节

侦查机关出具的《犯罪嫌疑人归案情况》证明被告是经传唤到案的。其后在核实被告人到案经过时，由于习惯性地相信侦查机关出具的证据，所以没有让被告详细陈述到案经过，以至于未能发现被告接到电话后主动到案的事实。这个差错证明了建立以庭审为核心的刑事诉讼制度的必要性。

在以庭审为核心的刑事诉讼制度下，应当让被告陈述一遍到案经过；而在以侦查为核心的刑事诉讼制度下，审查起诉环节和审判环节，往往会顺着侦查机关的证据证明的结论复核证据。如此，在本案中对被告“陈述一下你到案的经过或你是怎样到案的”问题就会变为：你是不是公安机关传唤到案的？被告因为不懂法，不知道自己的行为成立自首，自然会回答：是。

最高人民法院关于自首的解释、意见，没有明确犯罪嫌疑人、被告接到司法机关的电话主动到案是否属于主动投案；刑一庭对此作出了符合法律精神的肯定解释。

2、被告的行为是否构成非法采伐国家重点保护植物罪

承办人认为非法采伐国家重点保护植物罪的主观方面是故意，而且必须知道采伐的对象是国家重点保护植物。过失不构成本罪。

公诉机关和审判机关认为，国家公布了重点保护植物名录，行为人对列入名录的植物，都应当视为知道，因为法律一经公布，就视为人人知道。否则，人人都可以借口不知道法律而违法。

承办人不同意这样的观点。首先“名录”不同于法律；其次，名录的公布、宣传方式尚达不到使大众对法律一样的知晓程度。事实上，“名录”类文件查找是很困难的，即便在网络非常发达的今天，专业人员要上网专门查找“名录”类文件，也不是很容易的，何况偏远地区的普通群众。这个现实是必须承认和应当考虑的。教条地执行法律会伤及普通群众的利益，损害公平正义，带来不好的社会效果。

3、数罪能否缓刑

数罪能否缓刑原是本案一个争议的焦点。法院第一次判决时，充分考虑了被告的家庭情况，但认为数罪不能缓刑，故未对其适用缓刑。

承办人认为数罪不能适用缓刑的观点没有法律依据，不符合刑法关于缓刑的规定。关于贪污贿赂犯罪原则上不适用缓刑的规定，不能扩大适用范围，否则违反罪刑法定原则。且最高人民检察院在相关的答复意见中明确，数罪可以适用缓刑。

在承办人办理的另一起先于本案开庭前作出判决的案件中，法院采纳了数罪可以适用缓刑的意见。故本案开庭时这个争议已经解决，不再需要发表意见。

4、关于罚金的标准、数额

有关法律、司法解释没有规定滥伐林木罪、非法采伐国家重点保护植物罪的罚金标准。故如何确定对被告的罚金数额争议较大。判决前，承办人多次与法官沟通，希望能采纳辩护意见，尽可能减轻被告家庭的负担。

承办人认为，在法律、司法解释没有规定的情况下，应当适用《纪要》第七十二条规定的违法所得1——2倍的标准，根据幼树的价值，并结合被告从轻、减轻处罚的情节，判处罚金。

【涉及的相关法律条文、法律问题及法理分析】

根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，非法采伐珍贵树木1株构成犯罪，2株以上为情节严重。这一规定的出发点是强化对珍贵植物资源的保护，但此规定的执行却带来了极不公平的后果。

如承办人在辩护意见中所指出的，经当地政府批准的森林、林木采伐和林地开垦，珍贵树木是一并采伐的，而这样的采伐、开垦，是珍贵树木资源减少的根本原因。群众在生产生活中，附带砍伐了少量的珍贵树木，对珍贵树木资源谈不上破坏。国家在生产经营活动中大量毁坏珍贵树木资源的同时，把保护珍贵树木资源的责任加在普通群众身上，不但起不到保护珍贵树木资源的真正效果，反倒造成极大的不公平。大面积的皆伐、开垦，一般都是经过批准的，结果使非法采伐国家重点保护植物罪成了专门给老百姓定的法律。如果砍伐了珍贵树木就构成非法采伐国家重点保护植物罪，那么林区以树木为燃料的家庭都得有人犯非法采伐国家重点保护植物罪，而且个个情节严重。按照“名录”，就没几种树木可作烧柴。

《刑法》第三百四十四条关于本罪罪状的叙述用的是“采伐”一词，为什么不用“砍伐”？“采”的本义有选择的含义。可见，本条规定立法的原意针对的是专门以国家重点保护植物为对象的破坏资源的行为。群众在生产生活中，附带砍伐了珍贵树木，不应当以非法采伐国家重点保护植物罪追究刑事责任。

必须承认，对群众生产生活中砍伐珍贵树木一律不追究刑事责任，也不利于珍贵树木资源的保护。承办人认为可以增设过失砍伐、毁坏国家重点保护植物罪解决这一矛盾。同样，对猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的，也可增设过失犯罪。如此，保护资源与尊重人权兼顾，可破解“贵人鸟” 的两难选择。

【社会效果】

重审开庭时，被告的亲属、邻居、村干部及村民很多人到庭旁听了审理的全过程，对承办人的辩护工作给予了高度评价，在当地引起很大的反响。

【律师感言】

承办人对本案非法采伐国家重点保护植物罪及罚金数额的判决是有异议的，判决给出的理由很笼统，说理性不够。但被告对判决结果非常满意，因为不耽误生产生活，所以不上诉。承办人虽然认为这不是一个完全公正的结果，但是一个可以接受的结果。在法治发展的现阶段，妥协有时候是一种必选，为了一个“理”或“说法”，把官司“死磕”到底，或许是不必要的。

控辩双方地位平等是实现审判独立的条件之一。在控方集侦查权、起诉权、检察监督权于一身的刑事诉讼制度下，审判难以完全独立。实现控辩双方地位平等，应当是刑事诉讼制度未来的发展方向之一。

二0一六年八月十八日