论刑事诉讼中鉴定结论如何辩护

2009年轰动天台的陈某波、陈某医故意伤害致死罪，一审十二年，二审二年半，鉴定结论如何采信，现行刑事诉讼法下（2023年）是否还能改判，刑辩律师任重道远

天台县发生因邻居之间的狗和狗相咬，造成人伤人事件。

2009年6月2日下午，被告人陈某波牵狗经过陈某家门口时，因从陈某家跑出来一条黑狗，俩狗相争，黑狗被咬伤。陈某于是责骂陈某波，陈某波以为陈某系黑狗主人，当时没有搭理而离去。

晚上7点，陈某波得知黑狗主人不是陈某，于是一个人前去陈某家，怪陈某多管闲事，双方语言不合，打起架来。

陈某医吃晚饭时得知儿子去了陈某家，怕儿子吃亏，就赶去陈某家，帮忙用拳头将陈某打伤。

陈某随后集结多名亲戚，一起赶到陈某医家责问，双方发生争吵。这时，陈某追过来用尖刀刺中陈某波的左髋部，刀刃被折断，一部分留在陈某波的体内，陈某波将断了的刀刃拔出，刺中陈某的腰部，陈某医用家中的铁叉还击陈某等众人，至陈某外甥头部轻伤。之后，双方在群众劝解下停止打架，并随即被送至天台县人民医院治疗。2009年6月13日，陈某在医院治疗期间，突发四肢抽搐、强直、神志不清，经医治无效死亡。经天台县公安局法医鉴定，陈某系因脑基底动脉梗塞死亡，受伤构成轻伤，轻伤于死亡无关。同年6月15日被告人陈某波、陈某医主动到天台县公安局投案，并交代了主要犯罪事实。

2010年1月25日，天台县人民检察院向天台县人民法院提起公诉，辩护人在接受案件后通过阅卷，会见被告人了解案情，围绕着死亡原因，申请多次鉴定。在庭审中，辩护律师主要围绕本案被害人由严重过错，伤情的参与度，两次打架之间的时间节点，自首，符合正当防卫，要求判处被告人陈某医无罪。从而请求对被告人免于处罚。公诉机构也认可自首，但法院不认可自首，认同被害人有过错，分隔致害人刑罚，实现罪行相适宜。

2010年8月19日，天台县人民法院判被告人陈某波犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利两年；被告人陈某医犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。

[三方不服]

郑某亲属认为一审量刑过轻，民事赔偿过少，提起上诉。

陈某波和陈某医认为郑某持刀追至自己家门口行报复，陈某波夺刀、陈某医用“田狗叉”将郑某打伤系正当防卫，不应负刑事责任。即使构罪，一审法院既没认定陈某波有自首情节，又没采信公（天）鉴（法）字[2009]053号鉴定意见（第一份），存在证据、情节认定错误，导致量刑提档、附带民事赔偿过高，提起上诉。

检察机关认为陈某波和陈某医系共同犯罪，一审没有认定两人为共犯不当，一审法院对陈某医只判处二年徒刑，属于量刑畸轻，提起抗诉。

[二审改判]

二审审理认为，陈某波虽曾接受公安机关询问，但陈某波在公安机关对其采取强制措施前主动投案，并能如实供述犯罪事实，应当认定为自首，原判没有认定自首不当。根据我国《刑诉法》第120条（已修改）之规定，对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定，由省级人民政府指定的医院进行，为配套实施该条规定，省高院、省检察院、公安厅、卫生厅联合出台了《浙江省人身伤害和精神病医学鉴定暂行规定》，对浙江省人身伤害鉴定委员会的设立、运行机制、人员组成均作出明确规定，故认为，浙江省人身伤害鉴定委员会具有司法鉴定资格，其作出的鉴定结论（第三份）相比华东政法大学司法鉴定中心作出的鉴定结论（第二份）更符合郑某的发病过程，鉴定结论更为客观、科学，可采信度更高，予以采信。遂改判陈某波有期徒型二年六个月，赔偿郑某亲属各项损失1万余元。

{鉴定]

为能确定郑某的伤情和死因，经办单位先后委托四家鉴定机构进行鉴定，鉴定情况如下：1. 2009年8月24日，当地县公安局物证鉴定室法医学尸体检验鉴定公（天）鉴（法）字[2009]053号鉴定意见：“死者因脑基底动脉梗塞死亡，受伤构成轻伤，死亡与受伤无关。”2. 2010年3月17日，华东政法大学司法鉴定中心华政法医[2009]病鉴字第117号鉴定意见：“死者肝脏破裂创，构成重伤；腹腔积血伴多器官感染，大脑中线结构及脑干散在细小灶性出血共同参与导致死亡。”3. 2010年12月13日，浙江省人身伤害鉴定委员会浙人伤鉴[2010]第78号意见：“死者系脑基底动脉主干血栓形成、血流阻断导致脑功能衰竭死亡，与外伤无关；腹部损伤为轻伤。”4. 2012年1月30日，法大法庭科学技术鉴定研究所法大[2011]医鉴字第1453号鉴定意见：“死者在房颤、主动脉瓣及二尖瓣硬化以及结节性肝硬化等疾病的基础上，因基底动脉粥样硬化及栓塞，造成基底动脉管腔堵塞，导致脑干梗死，致急性脑功能障碍而死亡；生前受伤与死亡结果之间没直接因果关系。”

[争议焦点]

1、陈某波和陈某医的行为是否可认定为正当防卫？

2、陈某波曾在医院被公安做过询问笔录，后代为传唤到案，能否认定为自首？

3、本案共有四份鉴定意见，其中第二份鉴定意见与其余三份鉴定意见，内容截然相反，该采信哪份鉴定意见？

[律师观点]

一、陈某波被采取强制措施前，在医院曾接受公安机关询问，外逃期间，获悉公安机关打电话给自己亲属规劝投案，其选择回来投案，其到案具有主动性，符合自首的相关规定，应当认定为自首。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施前，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。具体到本案，陈某波在投案前没有被公安机关讯问过，也未被采取强制措施，其投案符合该司法解释关于自首认定的规定，一审没有认定陈某波有自首情节不当。

二、对伤情鉴定不服，需要重新鉴定的，应由省级人民政府指定的医院进行鉴定，一审采信华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见（第二份）不当。

公（天）鉴（法）字[2009]053号鉴定意见（第一份），郑某为轻伤，且其受伤与死亡没有因果关系，郑某家属对该份鉴定意见不服，提出重新鉴定，根据《刑事诉讼法》第120条（已修改）规定，应当委托省级人民政府指定的医院进行鉴定。华东政法大学司法鉴定中心是外省一家鉴定机构，其不是浙江省人民政府指定的医院，不具备人身伤害重新鉴定的资质，另外，该鉴定机构所作的鉴定意见在实体内容上欠缺客观性和科学性。结合浙江当前的司法实践，应当委托浙江省人身伤害鉴定委员会进行鉴定。一审以华政法医[2009]病鉴字第117号鉴定意见（第二份）作为认定案件主要事实证据，在实体和程序上均有问题。

[办案心得]

看似一起普通的故意伤害案件，案情发展却是一波三折，跌宕起伏，被告人如坐了一趟过山车。一审判决作出后，三方不服在司法实践中实属罕见。为确定死者郑某的伤情与死因，共经历了四次司法鉴定（第四份鉴定意见是在判决生效后，申诉期间作出），更是难得一见。

笔者是一审辩护人，试图纠正“传唤到案和被告人到案前被公安做过询问笔录，一般不认定自首的司法习惯”，庭审中，对于自首情节能否认定问题，辩护人全面阐述了自首的相关司法解释规定和刑法立法精神，并且得到了检察院的认可的。一审法官没有改司法习惯，

在二审律师的努力下，二审改判了，自首成立！

本案华东司法鉴定所参与鉴定是在一审法院组织下选择的。

而二审却以鉴定所的鉴定结论有问题而改判，问题是一审开庭前申请再次鉴定时，一审法院又不再启动鉴定人到场质证的环节，而作为一审辩护人是得到省医院医生的指点意见的，而一审法院法官是不采信的。

如果不是原刑事诉讼法120条规定的，对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定，由省级人民政府指定的医院进行，为配套实施该条规定，省高院、省检察院、公安厅、卫生厅联合出台了《浙江省人身伤害和精神病医学鉴定暂行规定》，对浙江省人身伤害鉴定委员会的设立、运行机制、人员组成均作出明确规定，故认为，浙江省人身伤害鉴定委员会具有司法鉴定资格，其作出的鉴定结论（第三份）相比华东政法大学司法鉴定中心作出的鉴定结论（第二份）更符合郑某的发病过程，鉴定结论更为客观、科学，可采信度更高，予以采信。

那么，二审又如何能争取到，有效辩护为被告人争取到最大权益，陈某波的量刑档从十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，降档至三年以下有期徒刑、拘役，附带民事赔偿剔除了死亡赔偿金项目。

该案一审判决直接打击一审律师信心，导致十多年对刑事案件不愿触及，二审的改判，还是刑事诉讼法的明文规定，现已经修改，删除了。如果本案件再次发生，还是不敢想象！

案件已尘埃落定、封卷存档多年，陈某波也早已回归社会，过上正常的生活。考虑鉴定意见仍然是当前刑事司法实践中的证据之王，如何对鉴定意见进行有效质证，找出鉴定意见在实体和程序上的瑕疵，重启鉴定程序、法庭质询鉴定人可能成为一审阶段律师的基本课，刑事辩护任重道远，故笔者重新整理撰写此文，以供大家学习探讨。