案件事实

2021年12月份期间，被告人A明知他人利用银行卡接收、转移违法犯罪所得，仍使用其名下的银行卡帮助B（身份不明、另案处理）接收、转移违法犯罪所得，并从中非法获利。被告人A接收上述款项后，向B谎称部分款项被银行冻 结无法取款，并先后于2021年12月29日、2021年12月30日多次通过银行柜台、ATM取款机等形式将接收款项中的67000元取出及使用，后拉黑对方。

分歧

本案中被告人A明知是犯罪所得，仍帮助他人接收、转移赃款，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但关于A接收上述款项后，向B谎称部分款项被银行冻结无法取款，多次通过银行柜台、ATM取款机等形式将接收款项中的67000元取出及使用，后拉黑对方这一行为构成何罪，存在不同观点：

第一种观点认为，该行为构成盗窃罪。盗窃罪的行为本质是通过平和手段非法获取（占有）他人财物，此处“他人”可以指向抽象、模糊的实体。本案中，名义持卡人明知卡中款项并非自己所有，到银行柜台、ATM取款机取现及使用的行为，主客观相统一，符合盗窃罪的构成要件。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条“对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为，构成犯罪的，分别以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等定罪处罚。”从法规范保护目的角度，基于刑法的视角，刑法要保护这种平稳财产秩序，侧重维护财产法益的占有秩序，赃物也可以成为盗窃罪的犯罪对象。故有相关案件将“黑吃黑”定为盗窃罪。

第二种观点认为，该行为构成侵占罪。侵占罪的行为要件“将代为保管的他人财物非法占为己有”，B利用A的银行卡存取款，一旦资金存入A的银行卡，该存款就处于名义持卡人A的持有之下，实际上相当于A受委托管理该项资金，形成事实上的财物保管关系。A通过银行柜台、ATM机取现后据为己有的行为，成立侵占罪。

第三种观点认为，该行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本罪侵犯的法益是司法机关的对犯罪行为的正常追诉。本罪的客观要件是实施窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰、隐瞒的行为，A帮B掩饰、隐瞒犯罪所得提供帮助，在此过程中，通过银行柜台、ATM机将将部分犯罪所得取现并使用，占为己有。对“黑吃黑”这一环节无需作单独评价，而应联系行为人之前的行为进行整体评价，仅以掩饰、隐瞒犯罪所得罪一罪定罪处罚即可。

评析

笔者赞同第三种观点，即对A在帮助转移赃款过程中，私自将赃款占为己有的行为仅以掩饰、隐瞒犯罪所得罪一罪定罪处罚即可。理由如下：

一、A的行为不构成盗窃罪。盗窃罪的行为构成要件“转移他人占有的财物”。首先，A银行卡内的资金不属于B占有的财物。盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物，刑法上的占有重在事实上的支配、控制。A本人作为银行卡卡主，持有涉案银行卡并掌握密码，无论是对本人银行卡内的资金享有直接管领和控制的权利，还是对该存款债权均属于事实上的占有，而B自始至终都不具有对A银行卡及卡内资金或者存款债权的支配和控制，不具有占有状态，也即，A转移的是自己占有的财物，而非B占有的财物；其次，本案有别于典型的卖卡后“黑吃黑”的盗窃行为，即嫌疑人出售银行卡后通过挂失、补卡后取现、转账的方式将被害人汇入的钱款占为己有的行为。前者与本案的区别就在于，嫌疑人对银行卡及卡内可能产生的资金进出是否享有控制权。前者嫌疑人将涉案银行卡及相关配套材料出售给他人后，对该银行卡及卡内可能产生的资金进出已不具备控制权，该银行卡后续进入的款项是嫌疑人通过实施挂失、补卡的盗窃手段后才取得的财物，应当认定为盗窃罪；而在本案中，嫌疑人A始终对银行卡及卡内资金的钱款具有绝对的支配权，其从未丧失对银行卡及卡内可能产生的资金进出的支配和控制，A对于自己占有的财物不构成盗窃罪。

二、A的行为不构成代为保管型的侵占罪。侵占罪的行为要件“将代为保管的他人财物非法占为己有”，也即“变合法占有为非法所有”，成立前提是合法占有——代为保管。本案中A和B明显缺乏保管意思要素，且B基于不法原因委托被告人A代为转移赃款，A对涉案钱款亦不属于合法占有，故本案不符合“代为保管”要件。

三、A的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 如前所述，B基于不法原因委托被告人A代为转移赃款，B对该赃款没有权利请求返还，不属于赃款的所有权人，而且该赃款在国家没收之前也不能认为属于国家所有。A虽接受B的委托，但系基于不法原因的占有，A不成立代为保管物的侵占。但相对于原所有者而言，赃款属于脱离占有物（遗忘物），即使认定王某某将该赃款据为己有，仍属于针对遗物物的侵占，但同时该行为也属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的范畴，掩饰、隐瞒犯罪所得罪吸收了侵占遗忘物的行为，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚即可。张明楷教授亦主张对侵占赃物的行为以刑法第312条赃物犯罪论处（详见张明楷著《刑法学》，法律出版社，第1263页）

最高人民法院研究室副主任周加海亦持此观点，其在《帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用——首期实务刑法论坛研讨》中提到：同样是“黑吃黑”案件，可能存在不同情形：第一种情形是行为人之前未参与他人犯罪的实施，而是在他人犯罪得手后，通过盗抢骗等手段，将他人的犯罪所得占为己有，例如，在他人盗窃得手后，将盗窃所得偷过来；第二种是行为人前期参与了犯罪的实施，在犯罪得手、分赃之后，又通过盗抢骗等手段，将共犯分得的赃款赃物占为己有，例如，事先为他人实施盗窃望风，事后觉得分得赃款少，将他人的分赃偷过来；第三种是事先未参与犯罪事实，事后帮他人掩饰、隐瞒犯罪所得提供帮助，在此过程中，将部分犯罪所得占为己有。对于第一种情形，应当根据行为人“黑吃黑”的具体手段，视情以盗窃、诈骗、抢夺、抢劫等犯罪论处，不存在争议。但对第二、三种情形，对其“黑吃黑”行为是否有必要、是否应当单独评价，行为人是构成一罪还是数罪，值得讨论。个人倾向于认为，对后两种情形，不宜就“黑吃黑”这一环节作单独评价，而应联系行为人之前的行为进行整体评价；“黑吃黑”可以作为量刑情节加以考虑。例如，甲乙共同盗窃100万，各分得50万之后，当晚甲又将乙分得的50万盗走的，宜认定甲的盗窃数额为100万，而不是150万。又如，丙帮助丁转移丙诈骗犯罪所得100万，在转移过程中将50万据为己有，宜以掩饰、隐瞒犯罪所得100万追究丙的责任，而不宜认为其构成掩隐罪、盗窃罪两罪应数罪并罚。