发现案例||总承包人诉建设单位、投资公司等建设工程施工合同纠纷案（上）
本案是发现律师事务所律师代理的一起较为复杂的建设工程施工合同纠纷案件：因建设单位与作为投资方的联合发包人均无力继续投资及存在其他违约行为，导致总承包人停止施工、解除合同并进行结算；在施工过程中发包人始终没有审核确认工程进度款，只得在诉讼中通过鉴定确定已完工程价款及停工损失；特别是施工合同中约定了建设单位负责提供相关审批手续，投资公司负责建设资金的筹集及支付，以及在履行中建设单位未将收取的购房诚意金存入双方共管账户，故在诉讼中二被告均主张自己不应承担责任。本案从代理律师接受总承包人的委托到四川高院作出二审判决，历时3年有余，总承包人终获胜诉。
【基本案情】
建设单位将其开发建设的成都润*城项目通过招标确定某国有建筑企业为中标总承包施工单位。2017年12月15日，建设单位、投资公司共同作为甲方（发包人）与乙方总承包人签订《成都润*城一期建设工程施工合同》（简称施工合同），约定总承包人施工成都润*城B-12-07、B-12-08地块全套施工蓝图所含全部内容（专业冷库设备除外）以及园区内、室外管网、道路、广场、绿化、亮化等其他配套设施，合同价为3亿元。
施工合同签订后，总承包人2018年1月中旬进场开展施工准备工作，2018年4月18日正式开工。在施工过程中，建设单位、投资公司未按合同约定及时提供专业深化图纸、支付农民工工资、审核和支付工程进度款等，导致施工进度严重滞后，致使该工程于2018年12月10日被迫停工。
2019年2月18日，建设单位的关联企业A公司、B公司、C公司与总承包人签订了《协议书》（该《协议书》的履行纠纷总承包人同时另案起诉），建设单位委托A公司支付了3000万元工程进度款，总承包人随即恢复施工。但是复工后建设单位、投资公司对于总承包人继续报送的工程产值以各种理由拒绝审核确认，总承包人被迫于2019年5月16日起陆续再次停工。
由于建设单位、投资公司持续违约，尤其是长期拖欠每月必须支付确定金额的农民工工资，导致两次停工，经总承包人多次催告后仍未履行，故总承包人起诉至成都市中级人民法院，诉请：1.解除总承包人与建设单位、投资公司签订的施工合同；2.判令建设单位、投资公司共同支付总承包人工程款63004435元；3.判令建设单位、投资公司自总承包人起诉之日起按照约定的年利率10%的标准共同支付总承包人工程款的利息至付清之日止；4.判令建设单位、投资公司共同赔偿总承包人2019年4月16日至2019年7月31日的损失25040483元；5.判令建设单位、投资公司共同赔偿总承包人2019年8月1日以后每月的损失825253元至解除合同的法律文书生效时止；6.判令建设单位的母公司D公司在未实缴出资本息范围内对建设单位所负总承包人债务承担补充赔偿责任；7.确认总承包人对成都润*城一期B-12-07地块、B-12-08地块上的在建工程享有建设工程价款优先受偿权；8.本案诉讼费用（包括案件受理费、财产保全费、鉴定费等）由三被告共同负担。
诉讼中，由于原被告双方对工程价款和损失金额的争议较大，总承包人申请对涉案工程价款和损失金额进行司法鉴定。鉴定工作长达10个月，总承包人根据《鉴定意见书》将第2项诉讼请求变更为：判令建设单位、投资公司共同支付总承包人工程款46911507.7元；将第4项诉讼请求变更为：判令建设单位、投资公司共同赔偿总承包人2019年4月16日至2019年7月31日的损失13031688元；将第5项诉讼请求变更为：判令建设单位、投资公司共同赔偿总承包人2019年8月1日以后每月的损失113086.88元至解除合同的法律文书生效时止。
建设单位提起反诉，请求：1.判令总承包人继续履行施工合同；2.判令总承包人赔偿延误工期损失暂计4760000元；3.判令总承包人承担本案全部诉讼费用。
【判决理由】
法院围绕以下争议焦点，逐一作出如下评判：
1.关于总承包人主张解除施工合同是否成立
总承包人主张因建设单位、投资公司逾期付款，其于2018年12月第一次停工，并于2019年1月4日、1月27日向建设单位、投资公司报送施工进度产值，建设单位、投资公司签收后一直不予确认，也未支付工程进度款。对此，一审法院认为，2019年2月28日《协议书》约定A公司代建设单位、E公司（建设单位的另一关联公司）支付包括案涉B12-07地块、B12-08地块在内工程进度款3000万元及包括案涉地块在内的窝工损失3600万元，同时约定总承包人收到工程进度款及第一笔损失赔偿后于2019年2月28日前恢复施工，即表明双方已对前期的逾期付款等纠纷达成协议，总承包人已复工，在此情况下，总承包人再以此主张解除合同的理由不能成立。
总承包人还主张复工后多次报送施工进度产值，建设单位、投资公司仍未确认及支付工程进度款，总承包人再次停工并诉请解除合同。对此，一审法院认为，总承包人于2019年3月10日报送《施工进度产值（B12-07/08地块）》（总价56540652.32元），于2019年4月15日报送《施工节点进度产值》（总价64655445.15元）及监理单位签字的付款申请表，于2019年4月16日报送关于节点施工产值审核的《工作联系单》；且根据建设单位2019年6月5日向总承包人发送的《工作联系单》可知，建设单位确认“截止到2019年6月5日，施工形象进度为完成1号楼、5号楼、7号楼、9号楼和10号楼主体结构施工和外架拆除，2号楼、3号楼和8号楼完成三层主体结构施工和正在进行外架拆除，4号楼、6号楼、高温库和常温库完成基础施工”，而施工合同专用条款“三、工程承包方式、工程价款、支付和结算”第4.3条约定，主体工程达到3层以上按80%支付、主体封顶按85%支付。建设单位、投资公司复工后未支付过工程款，且其此前支付的工程款35451600元尚未达到合同约定的应付工程款金额。据此，总承包人根据施工合同专用条款“十四、违约责任及处罚”第8.2条关于“甲方不能按本协议约定按时足额支付乙方工程进度款时，乙方有权单方解除本协议书”主张解除施工合同的理由成立。本案起诉状副本于2019年11月20日送达建设单位，于2019年12月4日送达投资公司，故案涉施工合同于本案起诉状副本送达建设单位、投资公司之日即2019年12月4日解除。建设单位反诉主张继续履行合同的请求不能成立，一审法院不予支持。
2.关于总承包人要求建设单位、投资公司支付工程款、利息的请求是否成立
（1）应付工程款的金额
《鉴定意见书》载明工程造价鉴定确定性意见为80300768元，推断性意见为1521419元。总承包人主张除采信确定性意见外，推断性鉴定意见中的1521419元（包括钎探钢筋409951元、基坑护壁876054元、降水井抽水台班112446元、女儿墙122968元），垂直运输费140920.67元也应计取。一审法院认为，对总承包人主张的降水井抽水台班112446元，《鉴定意见书》载明“该部分抽水台班工作量由于签字不完善，因此列入推断性意见”。对此，一审法院无法确定该部分事实是否实际发生，故对该部分费用不予采信。至于总承包人主张的推断性鉴定意见中的钎探钢筋409951元、基坑护壁876054元、女儿墙122968元，均有证据予以证明，故予以认可。对总承包人主张计取的垂直运输费140920.67元，《鉴定意见书》中对该异议回复意见为“定额中垂直运输费按建筑面积计算，仅施工基础部分的构件无法计算建筑面积，因此无法计算该部分垂直运输费”，鉴定机构不予计取的理由充分，因此对该主张一审法院不予支持。
建设单位、投资公司对确定性意见的异议，一审法院认为在鉴定意见征求意见稿阶段，建设单位、投资公司已向鉴定机构提出了异议，并已一一得到回复，鉴定机构也对工程量有误部分进行了调整，鉴定机构对确定性鉴定意见的分析说明理由充分。因此，建设单位、投资公司不认可该部分鉴定意见理由不成立，一审法院不予采信。
故，工程造价总额应为80300768元+409951元+876054元+122968元=81709741元。
（2）已付款金额
建设单位、投资公司主张已付款45451600元，总承包人认可收到35451600元，双方差异为2019年2月25日D公司代A公司转账支付4000万元中的1000万元。一审法院认为，2019年2月18日《协议书》约定“待A公司于2019年3月25日前向总承包人支付到账4000万元款项（其中进度款3000万元，损失款项1000万元）后生效”，且总承包人在另案中已主张该1000万元为损失款，据此，一审法院认定该4000万元中实际支付案涉工程款为3000万元，另1000万元为《协议书》确认的损失。故建设单位、投资公司已支付总承包人35451600元。
据此，建设单位、投资公司尚欠总承包人工程款为81709741元-35451600元=46258141元。
（3）利息的计算
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）（法释〔2004〕14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，……”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉合同判令解除，也未约定合同解除情况下工程款支付时间，据此，一审法院确定工程款从总承包人起诉之日即2019年10月18日起计算。同时，施工合同专用条款第十四条9.1款约定“甲方需按本协议约定按时足额向乙方支付工程款，若未及时足额支付，未支付部分按年息10%计息”，据此，工程款利息按年利率10%的标准计算。
3.关于总承包人要求建设单位、投资公司赔偿损失的请求是否成立
一审法院认为，建设单位、投资公司未按约定支付工程进度款，总承包人有权停工，且总承包人客观上确实因此产生停工损失，建设单位、投资公司应予赔偿。《鉴定意见书》载明损失部分确定性鉴定意见为12132493元，2019年8月以后每月持续发生费用34880元，推断性意见为899195元。
首先，关于停工时间。总承包人主张2019年4月15日部分停工，2019年5月25日全部停工。一审法院认为，2019年4月1日总承包人委托律师事务所向A公司发出《律师函》，其中表明“请贵公司在收到本函后48小时内履行支付义务，否则总承包人将依法依约采取项目停工等措施”，此后总承包人于2019年5月26日向建设单位发送《停工报告》载明“从2019年5月25日起停止B12-07、B12-08地块施工合同内所有施工任务”，建设单位在对鉴定报告质证时陈述总承包人2019年6月26日出具的《停工报告》载明2019年5月16日停工，该内容与总承包人的陈述并不矛盾。据此，总承包人的主张有其合理性，鉴定机构以总承包人主张的停工时间计算停工损失并无不当。
其次，根据前述认定的停工时间，一审法院根据鉴定机构出具的确定性鉴定意见，认定总承包人2019年4月15日至2019年7月31日期间的各项损失合计12132493元，同时对2019年8月以后现场费用每月34880元予以采信，并计算至案涉合同解除之日即2019年12月4日，为34880元/月×3月=104640元。
再次，对于推断性鉴定意见，因总承包人未提供证据证明该部分损失实际发生，故不予采信。
据此，一审法院认定总承包人的损失金额为12132493元+104640元=12237133元。
4.关于建设单位、投资公司是否应承担本案的付款责任
一审法院认为，建设单位、投资公司作为共同发包人与总承包人签订施工合同，基于施工合同的约定，投资公司、建设单位作为发包人，负有向总承包人支付工程款及赔偿相应损失的义务。至于建设单位、投资公司之间的关系是否影响其责任承担的问题，（2019）川民初59号民事判决认定“即使因为销售资金未进入共管账户导致不能及时支付乙方工程款，亦应由作为发包人的投资公司与建设单位或其关联企业E公司，共同向总承包人承担违约责任……投资公司停止支付工程进度款7个月后，E公司、建设单位与总承包人协商，在D公司代A公司支付了赔偿款后，总承包人同意解除五个地块的施工合同，由安徽水利公司、地旺公司继续施工。投资公司未按照合同约定按时支付工程进度款导致停工，违约在先，建设单位、E公司在此情况下有权与总承包人进行协商后解除部分施工合同……投资公司与建设单位、E公司作为共同的发包人，将案涉工程发包给总承包人进行施工，其合同相对方系总承包人。投资公司与建设单位、E公司的主要义务是按照规定提供必要条件并支付工程价款，至于投资公司与建设单位、E公司之间的关系，系发包人内部关系，并非建设工程合同的主要内容。”据此，建设单位和投资公司之间的内部关系不影响其共同向总承包人承担责任。
建设单位上诉称根据施工合同约定，应由投资公司承担支付工程款的义务，建设单位不承担付款义务，故不应支付工程款。二审法院认为，建设单位、投资公司共同作为发包人（甲方）与总承包人（乙方）签订的施工合同专用条款第十四条9.1约定：“甲方需按本协议约定按时足额向乙方支付工程款，若未及时足额支付，未支付部分按年息10%计息，并承担因此造成的一切损失。”该合同约定表明，建设单位、投资公司共同作为合同的一方，即甲方，与合同另一方总承包人明确约定，甲方（建设单位、投资公司）需按约足额向乙方（总承包人）支付工程款，若未及时足额支付，未支付部分按年息10%计息。事实表明，建设单位是合同约定的付款义务主体，且对支付利息也进行了明确约定，因此建设单位的上诉理由不成立，二审法院不予支持。根据施工合同第十五条约定：本项目由建设单位和投资公司合作开发，建设单位负责提供相关审批手续，投资公司负责建设资金的筹集及支付。该约定明确为合作开发主体之间的分工内容，且明确约定如果投资公司不支付进度款，由建设单位协商解决办法并与总承包人另行签订协议施工，合同中再次明确付款及施工问题由建设单位负责解决。据此，一审判决认定建设单位为付款义务主体，承担支付工程款责任的结果正确。
5.关于D公司是否存在出资不实的情况，是否应当对建设单位的债务承担补充赔偿责任
一审法院认为，股东有限责任是公司法的基本原则。而否认公司独立人格，由滥用公司独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形。根据股东有限责任及举证责任分配的基本原则，是否履行出资义务的举证责任不应分配给股东，而应由债权人承担相应证明责任。本案中，总承包人主张D公司出资不实，但未提供相应证据予以证实，故一审法院对其要求D公司承担补充赔偿责任的诉讼请求不予支持。
6.关于总承包人主张对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权是否成立
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”案涉工程虽未完工，但各方对工程质量未提出异议。现总承包人主张解除合同，建设单位、投资公司给付工程款之日应为起诉状副本送达之日即2019年12月4日。据此，总承包人作为案涉工程的承包人，主张优先受偿权未超过法定期限，依法享有建设工程价款优先受偿权的权利。对于优先受偿权的范围，根据上述司法解释第二十一条关于“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”的规定，总承包人对案涉成都润*城一期B-12-07、B-12-08地块的建设工程折价或者拍卖的价款在建设单位、投资公司欠付工程款46258141元内享有优先权。
二审法院除维持一审判决认定总承包人享有优先受偿权正确以外，还认为建设单位在其负有支付工程款义务的情况下，以其与投资公司已解除《合作开发协议》，本案的在建工程登记在建设单位名下，系建设单位单方享有的财产权为由抗辩总承包人不享有优先受偿权的前提条件不成立，其该上诉理由缺乏事实及法律依据，二审法院不予支持。
7.关于建设单位要求总承包人赔偿工期延误损失的请求是否成立
一审法院认为，总承包人因建设单位、投资公司逾期支付进度款，于2018年12月第一次停工，后各方于2019年2月18日签订《协议书》约定总承包人收到工程进度款及第一笔损失赔偿款后恢复施工；此后，总承包人于2019年3月、4月向建设单位、投资公司报送施工进度产值及2019年4月16日报送关于节点施工产值审核的《工作联系单》，但建设单位、投资公司于复工后未支付过工程款，总承包人再次停工。据此，根据《合同法》第二百八十三条关于“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定，建设单位、投资公司迟延支付工程进度款，导致总承包人两次停工，工期应相应顺延。因此，建设单位未提交其他证据证明总承包人存在因自身原因延误工期的情形。因此，建设单位主张总承包人承担工期延误损失的理由不能成立，一审法院不予支持。
注合同法当前情况已经不适用，可以替代引用《民法典》中法条。但是对于发生在《民法典》实施之前的案件，仍然需要适用《合同法》。
