做什么”还是“如何做”——浅谈承揽合同和雇佣合同的区别

来源：中国法院网 | 作者：赵宏伟 （作者单位：河南省洛宁县人民法院）

　　司法实践中，在当事人因劳务侵权或受到损害的侵权案件中，对原告与被告之间在劳务活动过程中所发生的法律关系如何认定，往往是案件处理的关键。一是因为雇佣合同与承揽合同在实践中乃至理论上的确较难区分；二是因为原被告在提供劳务一方因劳务受损问题上的法律后果又大相径庭，这直接关涉被告赔偿责任的承担；三是因为这一问题还涉及其他被告（合同关系之外的人）赔偿责任如何承担。在现实生活中特别是农村，大多数当事人之间往往不签订书面合同，履行中又不是十分严格，这都加大了认定难度，因此，这一问题亟须加以探讨和澄清。
　　最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》中,对劳务活动过程中提供劳务一方因劳务受损问题的责任承担在雇佣合同和承揽合同之间进行了区别对待。依据该解释第十一条，雇佣合同关系下雇主对雇员因劳务侵权或所受人身损害承担的是无过错责任。而该解释第十条则规定，承揽合同关系下定作人对承揽人在完成工作过程中侵权或造成自身损害承担的是过错推定责任。《民法典》虽然不再区分职务侵权和雇员侵权，而适用相同的规则，但是仍区分承揽合同和雇佣合同，而适用不同的侵权责任规则。
　　雇佣合同是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的合同。应当看到，承揽合同和雇佣合同具有些共性，如它们同属劳务供给合同，合同目的的实现均有赖劳务的供给，且其性质均属承诺、不要式、双务、有偿的合同。因此二者的区别，实际上在于“怎么进行劳务”，而非在于“做什么劳务”，以所从事的活动内容来区分的观点是有待商榷的。
　　可见，雇佣合同和承揽合同的区别在于“做什么”或者说“如何做”。要区分雇佣合同与承揽合同，关键把握以下几点进行分析判断：
　　1、当事人在从事劳务活动中的地位与关系不同。这是二者根本区别。雇佣合同要求雇员在工作的方式、方法、进度、场所要依雇主的指示、命令和支配，依据雇主的意志完成雇主所交办的工作任务。二者在劳务活动中是支配和从属的关系，具有一定人身关系属性。相反承揽合同的当事人之间是相互独立的，承揽人只需按照定作人对定作物的要求完成任务即可，至于如何完成、完成场所、进程一般由承揽人自己意志决定。
　　2、计酬依据和方式的不同。这是二者的基本区别。雇佣合同以劳务为标的，其计酬依据是劳务本身，只要雇员依雇主指示为一定劳务，不论有无工作成果，都应得到报酬；而承揽合同则以劳动成果为标的，其计酬依据是劳务的成果，承揽人仅有劳务，没有成果，不应得到报酬。另外，雇佣合同一般是定期给付劳动报酬，而承揽合同一般是一次性结算劳务报酬。
　　3、对劳务提供者的亲历性要求不同。雇佣合同中，劳务提供者不可将劳务转由他人提供，如果不是合同当事人所为的劳务，劳动报酬就应由实际提供劳务人所得；而承揽合同中，并不禁止转承揽，承揽人可以合同外第三人的劳动成果向定作人求偿。