从案例看实际施工人能否主张建设工程价款优先受偿权？

本文引用的案例，从一审到二审，到最高人民法院再审，围绕实际施工人是否对其承建工程享有建设工程价款优先受偿权的问题，一二审法院和最高人民法院给出的裁判意见存在较大的不同，一审法院支持实际施工人有优先受偿权，二审法院认为是在发包人欠付工程款范围内有优先受偿权，最高人民法院则不支持实际施工人有优先受偿权。

一、 案例

1.基本案情：2015年8月1日，发包人与承包人签订《建设工程总承包合同》，约定由承包人承包建设《丰都县文化创意园-国际魔幻电影5D情景剧文化主体公园》改造建设工程。2015年8月25日，承包人与吴某签订《建设工程内部承包合同》。同日，发包人作为甲方、承包人作为乙方、吴某作为丙方签订了《补充协议》，明确：乙方与丙方于2015年8月25日签订的工程承包合同中的实际施工承包人为吴某。随后，吴某组织工人进场施工。吴某于2015年11月13日向发包人以及承包人发出停工通知书。诉争工程于2015年11月14日正式停工。

2.诉讼主张及各级法院认定

吴某诉讼主张（特别说明：与本文讨论主题无关的主张和事实均已略去）：在《丰都县文化创意园-国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园》改造建设工程的建筑工程价款具有优先受偿权。

一审法院裁判观点：支持了吴某关于建设工程价款优先受偿权的主张。具体为：关于吴某主张对本案工程价款享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，承包人有权就发包人欠付的工程款主张优先受偿权。虽然案涉工程于2015年11月14日实际停工，吴某于2016年1月向法院提起诉讼主张优先受偿权，未超过6个月法定期间，因此，吴某享有在欠付工程款2934181.04元范围内就涉案工程折价、拍卖所得价款的优先受偿权。

二审法院裁判观点：在发包人欠付承包人工程款范围内享有优先受偿权。因发包人与承包人尚未完成结算，发包人是否欠承包人工程款以及欠款的具体金额尚未确定，不能确定吴某在什么范围内对案涉工程享有优先受偿权，故其请求暂不能成立吴某是否对案涉工程享有工程价款优先受偿权的问题。具体为：目前吴某不能对案涉工程享有工程价款优先受偿权。事实和理由:1.《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予承包人建设工程价款优先受偿权，但并未直接赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿权。2.在发包人欠付承包人工程款数额明确，但承包人怠于行使优先受偿权的情况下，考虑到可能会因为承包人的不积极作为而影响实际施工人收取工程款的合法权益，故允许实际施工人向发包人主张优先受偿权，但这种优先受偿权应当在建工司法解释第二十六条赋予实际施工人的权利范围内，即在发包人欠付承包人工程款范围内享有优先受偿权，而非对于承包人欠付实际施工人的工程款享有优先受偿权。3.本案中因发包人与承包人尚未完成结算，发包人是否欠承包人工程款以及欠款的具体金额尚未确定，不能确定吴某在什么范围内对案涉工程享有优先受偿权，故其请求暂不能成立，吴某应待发包人和承包人完成工程款结算后另行主张权利。

最高人民法院再审裁判观点：实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。具体为：吴某主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，其应享有工程价款优先受偿权。本案中，吴某与承包人签订的《建设工程内部承包合同》为无效合同，吴某并非承包人而是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此，吴某主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，二审不予支持并无不当。

二、 与建设工程价款优先受偿权有关的法律依据

1. 自1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2. 自２００２年６月２７日起施行《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，主要内容：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

3. 自2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下称2019解释）第十七条至第二十三条其中第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

4.自2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下称2021司法解释）第三十五条至第四十二条，其中第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据《民法典》第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

三、实际施工人不能主张建设工程价款优先权

从最高人民法院裁判案例及以上规定可以看出，能够主张建设工程工程价款优先权的主体应为承包人，特别是2019司法解释和2021司法解释均明确为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，仅从文义解释的角度，已经排除了转包和违法分包中，与转包人和违法分包人订立建设工程合同的实际施工人，因为实际施工人显然不是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。

《合同法》已失效现平替为《民法典