加班工资和社会保险能否统一纳入工资中发放？

这是一起发生在某房地产公司与它的七名员工之间的劳动合同纠纷。

七名员工都是外来务工人员，于2006年与这家房地产公司建立劳动关系，被安排在会所的厨房工作。公司与他们约定，加班工资和综合保险费都包含在每月发放的工资中。本来，综合保险费就是单位应当交到外来人员就业管理机构的，员工们每月拿到工资后，自然没有这种意识，结果都没有去交保险。后劳资双方发生纠纷，七名员工认为单位经常让他们加班，但未按法律规定支付加班工资和综合保险费，而将单位告上了法庭。

法庭上，公司则表示保留向七名员工要回已发给他们的保险费款的权利。

本案审理的重点应该是单位是否存在违法和侵犯职工合法权益的行为，具体通过以下几个焦点来确认：加班费能不能在合同中提前约定，统一纳入工资中？社会保险能否纳入工资中发放？关于这两方面的约定是否有效？

按照劳动法和劳动合同法的规定，劳动报酬是指员工在法定工作时间内提供正常劳动后用人单位应当支付的工资，加班工资包含在每月的固定工资内，不符合法律规定。因为加班应当和劳动者或工会进行协商，用人单位不能单方面决定，而且加班工资应根据延时加班、休息日加班、法定休假日加班，按照不同标准支付加班费用，客观上是无法预先确定的，因而不能包含在每月固定发放的工资中。

社会保险的缴纳是用工单位的法定义务，将它包含在劳动报酬内直接支付给员工，难以保证员工自己去投保。这样职工万一发生工伤意外、失业、生产等情况，无法通过社会保险获得赔偿和帮助，职工将来因年老失去劳动能力的时候，也无法通过社会保险获得退休金。这些情况发生后，单位必须给予员工享受相应的待遇，而单位不能承担时，这些没有保险的职工就会成为社会的负担，不利于建立和谐的劳资关系。

因此，笔者分析后认为，用工单位的做法，不仅违反法律规定，也不利于公司分散风险、降低用工成本，其做法会使公司在财务上陷于不利境地，更侵害了员工的合法权益。本案中，单位须按不同标准支付七名员工加班工资并补交社会保险。

我们注意到，在劳动合同法实施以后，一些高等院校、法律培训机构等频频组织所谓的专家们进行铺天盖地的讲课，基本是针对企业如何维权、如何规避法律风险的，而不是针对职工维权的。大部分的讲课不是指导企业如何严格按照劳动合同法以及劳动法的相关规定处理劳资关系，而是大讲特讲如何规避法律风险、规避法律的强制性规定。其中主要想规避的包括这样一些内容：

1、是否必须签署书面劳动合同？能否通过职工自愿的协议或声明达到不签署书面劳动合同的目的？

2、如何规避企业缴纳社会保险的义务？能否通过发放到工资里的形式将社会保险的缴纳义务转移到职工身上。

3、如何解决同工同酬的问题？

4、如何通过劳务派遣降低企业用工风险？

5、如何通过不定时工作制或非全日制工作制规避最低工资和工作时间等等一系列的问题。

这些问题在随后出台的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》里面进行了明确，个别人费尽心机想出来的招数都不灵了。另外，劳动争议仲裁部门和人民法院在处理此类案件时，会首先考虑这些城下之盟是否有违反法律强制性规定的情况，如果有，一般会认定约定无效。这时候，单位非但达不到降低用工成本的目的，反而增加了用工成本，"赔了夫人又折兵"。劳动者可以像这七位职工一样申请仲裁，也可以到劳动监察部门去举报或申诉，依法维护自身合法权益。

律师提醒：

1、申请劳动争议仲裁的时限是1年（自知道或应当知道其权利被侵害之日起）。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

2、劳动者入职时要选择社会信誉好的正规企业，尽量签订劳动合同，并要求单位缴纳各种社会保险。在其他单位已经开立社会保险帐户的，要及时办理转移手续。

3、一旦无法选择正规企业时，在一些无法签订劳动合同的单位入职后要注意保存自己与单位之间存在劳动关系的证据，比如工资存折、考勤卡、工作服、工牌、出门证、饭票、工作量清单等等一切能证明自己身份的证据。

4、出现问题及时维权，不但避免超过法律时限，还能有效搜集证据。

5、申请工伤认定的时效是1年。工伤职工或者其直系亲属、工会组织申请工伤认定的时限，应当在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

6、用人单位要严格按照法律规定来对待用工问题，节约用工成本应从其他方面想办法、想对策，不要试图通过钻法律空子解决问题。虽然守法成本比较高，但违法成本会更高。

山东天矩律师事务所 王爱民 13853329136