从案例看差别

2021年1月，甲向乙借款100万元 ，借款期限一年，约定利率为月息1分。丙为借款提供担保。在借款合同中就担保责任约定，甲到期不能向乙归还借款本息，由丙向乙归还借款本息。（文中称案例一）

同上例借款的事实，但在借款合同中就担保责任约定为：甲到期不向乙归还借款本息，由丙向乙归还借款本息。（文中称案例二）

细心的读者会发现，前述两种约定，区别在于，案例一约定的是甲到期“不能”向乙还款，丙承担责任。案例二约定的是，甲到期“不”向乙还款，丙承担责任。可以说，两者的区别就一字之差，即“不”或“不能”。

从差别看实质

一字之差，在法律上的意义为何？案例一和案例二的约定涉及的就是保证中两种责任的区别，即一般保证和连带责任保证。关于一般保证和连带责任保证的区别，简单地讲，一般保证，债权人是要对债务人提起诉讼或申请仲裁并强制执行，债权仍得不到清偿的情况下，才能要求保证人承担责任，即通常说的“先诉抗辩权”；连带保证，则只要债务人到期没有履行债务，则债权人可以径直找保证人承担责任。如例中，案例一，为一般保证，乙只有先对甲起诉并执行都不能得到钱的情况下，才能让丙承担责任；案例二，为连带保证，甲到2022年1月没有归还借款支付利息，则乙可以直接找丙，而无需像案例一“需要先找甲，再找丙”。

法条解读

关于一般保证和连带责任保证，民法典第686条：保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。 民法典第687条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 民法典第688条规定：当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 对前述规定，应从二方面理解：第一，如果约定债务人“不能”履行债务，保证人才承担责任为一般保证，如果约定保证人和债务人对债务承担连带责任，为连带责任保证；第二，对保证方式没有约定或者约定不明确的，则推定为一般保证。

担保制度司法解释第25条进一步规定： 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证；当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。 从本条字面意思理解，应当清楚看到，“不能”是从债务人财产状况、履行能力考察，属于事实不能的状态，也就是债务人没有财产已经不具有履行债务的能力。而不履行债务，只看债务人是否按照约定履行债务，而不考察债务人“履行债务能力”，只问“是否履行”的结果，不问“能或不能”的原因。需要注意的是，本条第一款第二款规定均采取列举+概括的形式，概而言之，凡是从双方约定理解为是需要债务人财产处置后都不能清偿债务，担保人才承担责任的，为一般保证；凡是从双方约定理解为是只要债务人到期不履行债务，担保人就承担责任的，为连带责任保证。

律师建议

担保责任方式的不同，对债权人或担保人的影响都较大.对于债权人而言，如果是一般保证，需要先对债务人诉讼或仲裁并执行后，才能要求保证人承担责任，时间成本较大，债权保护较弱，所以选择连带责任保证较为有利；对于保证人而言，如果约定为连带责任保证，则基本和债务人为同等地位，只要债务人不履行债务，将和债务人一道不分顺序地向债权人履行债务，所以选择一般保证较为有利。对于两种责任的约定方式，为避免不必要的纷争，似乎直接约定为一般保证或连带责任保证更为明了。