张烜墚 | 上海靖予霖（天津）律师事务所常务副主任，靖霖非公职务犯罪防范与辩护部副主任。
天津市法学会诉讼法学分会理事，天津市律师协会刑事专门委员会、公共事务与突发事件服务专门委员会、宣传与文化建设委员会委员，南开大学法律硕士实践导师。曾任某区检察院检察官，曾在区委办公室与组织部、市委办公厅工作锻炼。在检察院期间，办理各类案件数百起，积累了大量经验。转岗律师以来，带领团队办理案件数百件，取得了大量不起诉、撤案、改变定性、轻罪判决、取保候审、缓刑的良好效果；代理的多起控告案件帮助当事人实现了追赃挽损。

主要内容
一、 引出问题（案卷事实往往只是冰山一角，很多案件直到审判也没有把全部客观事实充分呈现出来，导致客观事实遗漏）

1、罪与非罪（如关键事实没有查清会影响罪与非罪）

2、重要情节（自首、立功、协助抓获同案犯、未成年、胁从犯等）

3、其他情节（主观恶性大小，影响定罪量刑）
二、产生原因

1、角色定位：公检强调打击犯罪，正义感过强，不希望坏人脱罪

2、没有约束机制：刑诉法规定也应调取从轻、减轻的证据，但是如果不调取，最终不能认定从轻减轻情节，对办案单位没有约束机制

3、人为因素：人为干扰、敏感案件（对于有对立面的案件尤其应注意）
三、表现形式

1、笔录中不记嫌疑人辩解

（现实中很多嫌疑人都不愿主动认罪，办案人员惯性地认为辩解都是借口，即便有真的辩解，有时也会被忽略）

2、不给家属做笔录（不希望家属参与，认为有利害关系）

3、不调查嫌疑人辩解中提到的证据或提到的人

4、没有查清被害人陈述中存在的问题（逻辑上问题、有悖常情常理，常见于性犯罪、诈骗犯罪）

5、嫌疑人没有全部说明实情

（不懂法，怕说了更重，实际对法律理解有误；不了解相关事实对其非常有利，以为不重要，就没有和承办单位说；为了保护别人；其他顾虑或隐情）

四、影响

1、错案（抓错人、事实认定错误）

2、重判（没有罚当其罪） 如果在批捕之前，没有充分展示出来可能存在遗漏重要事实的情况，一旦批捕，无罪很难。

辩护人找到并还原案件事实的工作是辩护的基础工作，必须重视，不得麻木。
五、辩护律师如何发现问题

1、向当事人充分核实情况（必问的点：如何到案？年轻的当事人的户口是否有年龄虚报？关于案件事实有没有不符合逻辑和常情常理的点？案件的实情和隐情？当事人的顾虑？等等）

2、利用家属挖掘真相（与家属深度沟通，很多有价值的线索都是家属提供的。同时注意风险防范）

3、审查起诉阶段充分向当事人核实证据

4、辩护人利用经验、常情常理进行分析判断

（结合上述信息对案件事实进行沉浸式思考，站在嫌疑人、被害人、证人角度，思考陈述的合理性，是否存在问题，是否存在遗漏）

六、如何解决问题——用尽救济手段争取查实，或找到相关印证

1、申请调取证据

2、叮嘱嫌疑人强调被遗漏的客观事实

3、律师调查取证

4、申请证人出庭作证

5、作为辩点进行辩护

（批捕阶段即使不能立即取得相关证据，也要向承办人着重提示相关问题，引起承办人足够重视，争取不批捕。审查起诉阶段、审判阶段即使不能查实相关遗漏的客观事实，也应向承办人阐明在案证据所呈现出法律事实存在矛盾或缺失，遗漏的客观事实具备合理性，动摇承办人基于在案证据所描述出法律事实的内心确认，从而疑罪从无或做出罚当其罪的决定）
刑事案件冤错案件不少，关键在于辩护律师能否敏锐地发现问题。这里的冤错案件做扩大解释，主要包括很多可处理、可不处理的案件，往往由于双方存在矛盾，将普通的纠纷升格为刑事案件，这其中尤其容易出现客观事实无法全部还原的情况，需要大家审慎应对，不得麻木。

一方面，一定不要将朴素的观点和自我认知用在分析解决法律问题上，一定要多研究、多检索，不能想当然。

但另一方面，必须要用朴素的认知和经验充分考量案件事实的合理性、完整性，充分挖掘案件事实，从而实现有效辩护。

点评

魏艳昭：
感觉张主任的课件是一个优秀刑辩律师的养成日记，贯穿了张主任从检察官到律师亲办案例的全过程记录。这么多案例都如此很鲜活、生动，呈现一个法律人的优秀素养。对我而言，帮助更多是价值观上的，不是方法论上的，是一个理念问题。在司法机关入罪思维比较重的情况下，不论什么原因，如何发现对当事人有利的事实和细节，需要律师做更多更细的工作。想做一个好律师，要具备司法人员的专业性、要有律师的严谨性、要最大程度发挥家属的积极性，把事情做到底、做到根上，这样才能成为一名合格的律师。
程向南律师：

张主任的课非常引人入胜，内容非常丰富以至于我浅显的想法都没有逃出张主任的五指山。谈几点自己的感悟：

一、时机很重要。在批捕之前提出一些新客观事实，更容易让办案机关接受和主动调查。侦查阶段通过会见嫌疑人，向公安机关提出有利于当事人的证据或线索，不仅有利于后续辩护观点的提出，更有利于在初始阶段补足证据。如前期没有提出，错过时机后，在审查起诉阶段或审判阶段再提出，可能需要自行承担一部分举证责任。辩护人或家属取得证据困难，取证方式单一，自行取证也面临风险。越早介入，越早发现，越早提出，越有利。

二、发掘客观有利事实的同时警惕反向事实。会见当事人时，感觉当事人明显有所顾忌的事实，没必要再追问探究，有可能是他想遮掩另一个对他更不利的事实，辩护人注意防范风险，只能在合法的范围内履行好辩护人的职责。

三、张主任说的“不得麻木、不得想当然”，对我触动很大。案子做多了很容易陷入麻木的状态，有时候有点想当然。感觉这些理念虽然讲起来可能有点空，但执业过程中必须注意，否则会遗憾终身。
吴岸律师：

一、这节课感觉张主任的办案经验非常丰富，生活经验非常丰富。张主任一定是有趣的人，了解这么多有趣的知识。这节课知识收获颇丰，张主任讲课语言幽默，感受到精神的愉悦，双重收获。

二、结合最近办理的两起案例，我发现办案除了细致还需要具备发现问题的能力，这点很重要。例如某故意伤害案，虽然感觉鉴定意见有问题，但提不出让法官信服的理由，于是请教了法医徐跃灵君才知道症结所在，也就是必须具备专业知识才能发现问题；例如某合同诈骗案，单看案卷本身没问题，但了解案件的背景、案件的前因后果之后再整体看案件，才发现了问题，进而争取到好的结果。

三、张主任的法治理念对我这种法律工具人触动很大，记住他的六字箴言“敏锐、执着、智慧”。虽然办理个案时偶尔感到无奈，比如办理两起销售假冒注册商标的商品，情节、金额均类似，在浦西可以取保可以不诉，在浦东就只能被批捕被起诉，但总体而言，还是要尽心尽力办好每一起案子，毕竟从宏观角度看法制在进步。

孙建保律师：

一、烜墚主任的课件是用心、成熟的课件，按照论文的体例，从提出问题到分析问题再到解决问题，逻辑清晰，如果没有相当成熟的经验，无法形成今天的分享。

二、烜墚主任的很多看法、做法与我非常一致，心有戚戚焉。三个词总结，“多看”，要多看案卷，多看几遍，对案卷烂熟于心；“多想”，多看案卷在熟悉案卷的基础上才能多思考；“多问”，多问当事人、多问家属，很多时候家属也想为当事人出力，会提供很多信息，虽然这些信息不一定有用，但往往有用线索隐藏于这些信息之中。举个例子，曾经办过一起案件，案卷中《到案经过》是公安去公司上门抓人，即抓获归案。后来从家属口中得知，公安是去抓人，但不是直接去办公室抓，而是在办公楼的接待大厅等待，当事人接到通知后下楼才被带至办案单位。办公大楼有很多条通道，当事人完全有可能逃离，所以他是能逃而不欲，不是欲而不能，据此提出他有自首的情节，最终被法院采纳。这个信息就是我在跟家属聊天的过程中了解到的。

三、我在读博士后时做过关于冤假错案的课题。正如烜墚主任所言，现实中确实存在很多冤假错案。可以说没有没有问题的案卷，每个案子的案卷都会或多或少地存在问题。自己当法官的时候，也改判过案子，但案子的问题都不是辩护律师提出来的，都是自己发现的，这说明很多辩护人工作做得并不细致。一些经验尚浅的律师可能暂时无法解决问题，但首先要能发现问题，用心看案卷都是可以发现问题的，发现以后才有可能解决，发现不了就解决不了。烜墚主任说的“不得麻木”，对此很有感触，身份转换后越来越有这种感觉，现在办的案子估算三分之二都有问题，所以确实任何时候不能懈怠，要做一个用心的人。