我国《公司法》规定的股东派生诉讼制度研究
瞿凯俊 北京市铭滔律师事务所律师

内容摘要：股东派生诉讼是指公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，或者他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，而公司怠于行使诉权，由股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东派生诉讼制度对于维护股东的合法权益有重要的意义。我国在新修订的公司法中规定了该制度。本文尝试着对该制度加以辨析，以利于对其的理解与适用。
关键词：公司法 股东 派生诉讼

一、股东派生诉讼的含义及性质
股东派生诉讼是指公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，或者他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，而公司怠于行使诉权，由股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东派生诉讼制度始于英国，其是针对公司实际操纵人（尤其是大股东）侵害公司利益（尤其是小股东利益）而提供的司法救济途径。我国股东派生诉讼制度是针对大股东和管理层成员滥用职权而侵害公司利益的情况，中小股东为保护公司的利益（也是为自身的利益）免遭侵害而设计的一种损害赔偿诉讼制度。股东派生诉讼是股东基于与公司的利益一体性而代表公司发动的诉讼。
在我国的民事诉讼理论中，股东派生诉讼兼具“代位诉讼”和“代表诉讼”双重性质（英美法上叫股东派生诉讼，日本、韩国学者称之为代表诉讼，台湾学者则称为代位诉讼）：一方面，股东在诉讼中行使的是公司的诉权，即诉讼具有代位性。另一方面，股东提起诉讼时还代表着公司中其他处于相同地位的股东，即诉讼具有代表性。但我国《公司法》第一百五十二条规定的股东派生诉讼不同于我国《民事诉讼法》规定的“代位诉讼”或“代表诉讼”，该种诉讼中作为原告的股东所行使的诉权是从公司的诉权中派生出来的，原告提起诉讼的目的是为了实现公司利益，因此称之为“派生诉讼”更为精准。
鉴于股东派生诉讼兼具“代位诉讼”或“代表诉讼”的特点，提起诉讼的原因基于公司本身利益所遭受的侵害，诉讼结果也就间接归结为公司的股东（甚至公司的债权人和职工都能受益），因此，股东派生诉讼是一种共益权。

二、股东派生诉讼的前置程序
为防止股东滥用诉权，避免原告以外的股东重复提起相同的诉讼，加之股东提起派生诉讼所要维护的实体权利属于公司，股东在起诉前首先应向公司监事会或监事、董事会或董事要求以公司名义对侵害人提起诉讼，请求未经许可时方可直接向人民法院提起派生诉讼。股东派生诉讼的性质决定了只有在股东请求后，才能确定公司是否怠于（拒绝）行使其权利。若经股东请求后，公司决定由自己来提起诉讼时，股东就没有必要再提起派生诉讼了。
我国公司法规定的股东派生诉讼需在穷尽内部救济手段下方可进行，穷尽内部救济手段是股东提起派生诉讼的前置程序。我国《公司法》第一百五十二条规定，在公司董事、高级管理人员存在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的情形时，有资格的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事存在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的情形时，有资格的股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。由此可见，有资格的股东并不必然拥有提起股东派生诉讼的权利，其实质首先拥有的是提起诉讼的请求权。监事会或监事、董事会或董事在接到有资格的股东的书面请求后可以依照股东的请求针对侵害公司利益的行为提起诉讼（当然，此时提起诉讼不再是以股东的名义提起，而是监事会或监事、董事会或董事以公司的名义提起，其不属于股东派生诉讼的范畴）。股东在履行上述程序后可以以自己的名义提起诉讼的情况有下列三种：一是监事会或监事、董事会或董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼的；二是监事会或监事、董事会或董事自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的；三是情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。针对何谓“情况紧急”我国《公司法》没有明确规定，尚需司法解释进一步明确。
股东派生诉讼前置程序的意义在于充分实现股东和公司管理层面对存在侵害公司利益的行为进行信息沟通和交流，从而寻求诉讼或诉讼外的解决方法。当股东全面了解管理层披露实情和解释后可能放弃派生诉讼，从而减少讼累；也可能使公司管理层了解了存在侵害公司利益的事实后主动提起诉讼。

三、股东派生诉讼的主体
1，提起股东派生诉讼的原告
派生诉讼的整个程序首先是由公司股东发动的，提起派生诉讼的股东在诉讼中处于原告的地位。一般认为，起诉事由发生之时，该公司的股东可作为原告；起诉事由发生时虽不是公司股东，但是接受起诉事由发生时之股东转移的股份而成为该公司股东者亦可作为原告。因离婚析产、继承、接受赠予、司法判决的执行等民事事实和法律事件成为公司股东的，其可以对该民事事实和法律事件发生前和发生后的针对公司的不法侵权事项提出派生诉讼。派生诉讼是股东代表公司向被告人主张权利，其诉权的来源和诉权本身是公司，股东推进诉讼的全部目标是公司利益的恢复。设立股东派生诉讼的直接目的是维护公司的权利，具有利他性，对公司权利的维护不应当因提起诉讼的股东股份数额的限制而受到影响，只要是公司的股东都有权利保护公司的利益，在公司权益受到侵害时都可以提起派生诉讼，对股份数额的限制并不能达到防止股东滥用派生诉讼破坏公司利益的目的，反而可能把一大批小股东排除在原告之外，达不到设立股东派生诉讼的目的。
我国《公司法》对提起股东派生诉讼的原告资格进行了规定：有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东均可。由此可见，只要是有限责任公司的股东，其均可作为原告，而不受持股时间和持股数额的限制；但股份有限公司的股东作为原告起诉时需受持股时间（连续持有一百八十日以上）和持股数额（单独或者合计持有公司百分之一以上）的双重限制。

2，股东派生诉讼中的被告
股东派生诉讼的被告是以不当行为侵害公司利益而应对公司承担赔偿责任的当事人。我国公司法不仅规定董事、监事、高级管理人员可以作为派生诉讼的被告；同时也规定董事、监事、高级管理人员以外的其他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，同样也能作为派生诉讼的被告。根据我国公司法对“高级管理人员”的规定，可以成为被告的人包括公司董事、监事、经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。同时，“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的”也可以成为股东派生诉讼的被告，但对“他人”的范围，尚未有明确的界定。
笔者认为，股东派生诉讼制度的产生，就是为了追究公司内部人员应向公司承担的责任。司法实践中绝大多数派生诉讼都是针对上述内部人员提起的，将被告范围无限制地扩大，只会增大股东滥诉的机会。对于完全独立于公司外的第三人的诉讼，没有必要赋予股东直接的起诉权，因为公司本身具有独立的法人人格，同时赋予公司和公司的股东均具有对“他人”的诉权势必会导致诉讼资源的重复和浪费，也势必会引起诉讼秩序的混乱。其二，针对“他人侵害公司合法权益，给公司造成损失的”的情形，如果公司的管理人未对侵犯公司利益的公司外第三人提起诉讼，这一行为本身就违反了公司管理人对公司所负有的职责，股东自可因此提起股东派生诉讼加以解决。

3，公司在股东派生诉讼中的地位
从股东派生诉讼的本质上来分析，股东是为了公司的利益提起诉讼的，公司又是派生诉讼中的必要的当事人。在诉讼进行中公司有义务说明侵权的事实，提供相关的证据，表达出它对诉讼的态度，并且直接承受诉讼结果。公司成为诉讼的实质上的原告，但因公司在控股股东的控制下，丧失其法人的独立人格，无法真正体现公司法人的自由意志，在此情形下中小股东得而代位公司享有名义上原告的资格，但诉讼之结果仍由公司承受。提起诉讼的股东并不是实体意义上的真正的原告，其更大程度上是程序意义上的、名义上的原告。
为了使法院的判决能对公司直接产生拘束力，英美国家在派生诉讼中将处于真正原告地位的公司看作是名义上的被告；在大陆法系，代表诉讼中的公司被视为同起诉人利益一致的原告，公司是否参加诉讼要根据具体的案情由法院决定。无论公司是以原告身份或以名义被告身份参加派生诉讼，都确认派生诉讼的判决对公司及其全体股东具有既判力和拘束力，其他股东要受“一事不二审”规则的约束，不得重复就同一事项提起派生诉讼。
我国新的《公司法》对公司在股东派生诉讼中的地位亦未作出相应规定，但不能否认的是，在派生诉讼中让公司参与到诉讼活动中来，有利于诉讼事实的查明。
在我国现有的法律体制下，民事诉讼法上诉讼主体的地位包括原告、被告、第三人。第三人又分为有独立请求权的第三人和无有独立请求权的第三人。笔者认为，我国民事诉讼体制中无独立请求权的第三人制度完全适合于股东派生诉讼中的公司地位。无独立请求权第三人是指对当事人争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，因此他须与原告或者被告利益一致，参加进诉讼中表达其诉讼主张，这符合派生诉讼的制度环境。股东提起派生诉讼的目的正是为了恢复公司的利益，公司是与原告利益一致的无独立请求权第三人。
针对公司在股东派生诉讼中的地位，公司成为其他诉讼地位不应成立：其一，在派生诉讼中，虽然提起诉讼为原告股东，但最终的权益受益者是公司，公司是实质上的原告，只是在侵害人控制下暂时丧失法人意志而已。将公司列为名义的被告，与公司最终要受领原告诉讼的结果之间相互矛盾，因此，不宜将公司列为被告。其二，公司不行使或怠于行使对侵害人提起诉讼，是因为公司实际控制人的意志代替了公司的意志，公司已经丧失了在派生诉讼中作为原告的意思表达能力，此时，公司外在表现的意志与原告的诉讼目的是对立的，公司的意志不可能和原告的意志统一，其不能成为原告。其三，我国民事诉讼上的有独立请求权的第三人是指对当事人争议的诉讼标的有独立请求权而参加诉讼的人，第三人既不同意原告的主张，也不同意被告的主张，其提出的是独立的诉讼主张。而在派生诉讼中，公司对诉讼标的不享有独立的请求权，其是原告在诉讼中所主张权利的实质意义的享有人，因此，公司也不是有独立请求权的第三人。

4，其他股东在派生诉讼中的地位
我国法律尚未有对其他股东在派生诉讼的权利和地位作出明确规定，但基于派生诉讼具有“代表诉讼”和“代位诉讼”的特点，可以提起诉讼的原告人往往不止一人，在诉讼程序中对于以同一事实而提起的新的派生诉讼法院一般不予受理，而是通知提起新的诉讼的其他股东参加到已经开始的诉讼中来，作为共同诉讼当事人，在共同诉讼当事人一方人数众多时可以推举诉讼代表人参加诉讼。不仅如此，
如果原来提出书面请求的股东已经履行了前置程序，因其他原因无法或放弃提起派生诉讼时，其他欲起诉的股东可径行起诉。因此，在股东派生诉讼中，没有提起该诉讼程序的股东实质也始终处于原告的地位，其可以随时加入到诉讼程序中来，只是是否加入取决于他本人的意志。

5，股东派生诉讼的范围
所谓派生诉讼的范围是指股东可以针对那些行为提起股东派生诉讼。笔者认为，派生诉讼的范围不能随意扩大，只能针对公司董事、监事和管理人员的职责行为（对公司的忠实义务和勤勉义务）或违法行为、他人的违法行为提起诉讼。公司的董事、监事和管理人员在生产经营中由于决策的失误等造成公司损失的，股东不能提起派生诉讼。
我国《公司法》规定的可以提起派生诉讼的范围包括三种：公司董事、监事和管理人员对公司的职责行为；公司董事、监事和管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的行为；他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的行为。需要说明的是，在他人侵犯公司合法权益并给公司造成损失时，原告提起派生诉讼是以公司的责任人为被告而并不是以他人为被告，因为，对他人侵犯公司合法权益的行为予以制止并采取有效方法进行救济的是公司董事、监事或管理人员的职责。

四、我国《公司法》尚需明确的其他问题
我国《公司法》将股东派生诉讼制度第一次以法律规定的形式引入我国，除了上述探讨的问题外关于派生诉讼的其他程序问题和实体问题并没有明确的规定，但其他问题在诉讼程序和实体处理中是必须面对和必须要加以解决的问题，在这里笔者和大家一块探讨，也建议国家在立法过程中进一步完善。

1，股东派生诉讼的结果归属
股东派生诉讼的结果不外乎三种情况：原告胜诉、原告败诉、和解撤诉三种情形。
原告胜诉。原告胜诉即表明公司的合法利益曾遭受被告不法行为侵害的事实存在，公司的利益依法应当得到保护。鉴于股东派生诉讼具有“代表诉讼”和“代位诉讼”的特点，诉讼结果自然和公司本身存在法律上的利害关系。因为，股东提起诉讼的直接目的是为了维护公司的利益，因此原告胜诉而获得的利益应当直接归属于公司，不能直接归属于原告。原告是公司股东的身份的特定要求，使得该胜诉结果间接归属于包括原告在内的所有股东。但在实际操作中，提起诉讼的原告在诉讼中需要支付诉讼费用、律师费用，并需要付出大量的时间成本和劳力，而作为公司的其他股东对胜诉结果坐享其成，如果不能给予原告必要的补偿就有失公平。倘若，派生诉讼中的被告是公司的大股东，公司利益的维护实质使被告成为了最大的受益人。况且，根据我国现行的民事诉讼制度，原告为诉讼而支付的律师费和其他实际需要花费的费用又不能判决由被告承担，因此，如何切实维护好原告人的利益，以促使股东派生诉讼制度有利发展是我国司法实践中亟需解决的问题。
原告败诉。原告股东在派生诉讼中败诉，无论其提起诉讼是否出于善意，其在诉讼过程中支付的所有费用肯定也只能由自己承担，哪怕其提起诉讼的基础是为了维护公司的利益。不仅如此，原告败诉实质证明公司管理人员等不存在损害公司利益的行为，那么对于被告和公司而言，为了参与诉讼而支付的律师费等实际花费势必构成损失。倘若，股东提起派生诉讼是出于“恶意”，这种损失由被告和公司承担也有失公平。根据我国民事诉讼的规定和股东派生诉讼的特点，被告和公司在派生诉讼中不可以向原告提起反诉，因此派生诉讼程序已经排除了被告和公司遭受诉讼损失时从诉讼程序中获得救济的可能。因此，如何保护被告和公司的利益，使被告和公司即免遭反复、多发的诉讼之累和避免可能遭受的经济损失也是法律实践中亟需解决的问题。
和解撤诉。鉴于派生诉讼中原告不是被侵害人本身，其提起诉讼最终实体权利仍归属于公司，且牵涉到其他股东的间接权利，故原告对公司的实体权利不具有处分权。依据我国民事诉讼的规定，进行调解、和解以及放弃、变更诉讼请求等诉讼权利均需以当事人享有处分权为基础。因此，原告变更诉讼请求的权利，应被限制在不损害公司利益的范围内；而请求调解，只有在第三人公司的参加下法院才能对派生诉讼进行。同时，为防止原告与被告进行串通而损害公司或其它股东的利益，对派生诉讼的和解撤诉法院应给以严格的审查，是否同意，应由法院决定为宜。并且，原告与被告达成的和解协议对其他股东不应当具有约束力，其他股东可以以同一事实与理由提起股东派生诉讼。

2，股东派生诉讼的管辖
笔者认为，股东派生诉讼统一由公司所在地法院管辖为宜。其一，公司应当参加到派生诉讼中来，公司参加诉讼有利于查明案件事实，由公司所在地法院管辖有利于案件事实的查明。其二，在股东派生诉讼中作为原告的股东提起诉讼实质上代表公司而为之，只是公司怠于或拒绝主张权利而已。可以提起派生诉讼的股东可能居住于五湖四海，由原告所在地法院管辖对案件的处理造成不便。其三，作为公司董事、监事、经理、控股股东、公司实际控制人往往不是单一的，其住所地也可能是五湖四海，使用我国民事诉讼法的“原告就被告”的管辖原则，除了不利于案件事实的查明外往往不方便原告人提起诉讼，势必构成诉讼阻却。

3，股东派生诉讼的诉讼时效
股东派生诉讼也应当遵循我国民事实体法中有关诉讼时效的规定。股东派生诉讼中股东提起诉讼是基于公司权利遭受侵害的事实，权利遭受侵害的人是公司而不是股东，所以相应权益主张应当从真正的权利人即公司知道或应当知道其权利被侵害时起计算，而不应当从提起诉讼的股东知道或应当知道其权利被侵害时起计算。但大多数情况下，一般股东没有机会及时知道或者应当知道公司权利已经受到了侵害，若严格按照自公司知道或者应当知道权利被侵害时起算时效的话，很大一部分派生诉讼可能会面临超过时效的困境。另一方面，更重要的是，能及时知道或应当知道公司利益受到侵害之人，往往正是那些拒绝或怠于行使公司诉权，任由公司诉讼时效届至而漠不关心的被告。显然，将派生诉讼的时效问题，以公司知道或应当知道为时效期间的计算起点，对原告股东来讲是极不公平的。但是，如果依原告股东知道或者应当知道公司权利被侵害的日期来确定时效，又因每个股东的具体情况不同而带有很大的随意性，使被告在诉讼时效方面的抗辩因提起派生诉讼的股东不同而不同，这对被告来讲也难谓公平。

总之，股东派生诉讼制度是我国《公司法》引进的新生事物，股东派生诉讼的相关理论尚存百花齐放、百家争鸣的状态，关于股东派生诉讼的相关规定尚需在司法实践中针对不断遇到的问题而加以研讨、解决。